Forma del Acto Jurídico

Fragmento de la Tesis del Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna sobre Firma Digital (PUCP: 2003)

FORMA DEL ACTO JURÍDICO

Con el fin de establecer nuestro marco teórico, en este capítulo abordaremos el concepto de Acto Jurídico, el mismo que servirá como referencia para entender la influencia que recibe del fenómeno informático y cómo ello se refleja en el planteamiento de los artículos 141, 141-A del Código Civil. Para tal efecto es conveniente explicar qué son hechos, actos jurídicos e incluso el concepto de negocio jurídico creado en la doctrina, así como las teorías modernas sobre este último. Luego, se desarrollará el concepto de forma y sus clasificaciones. Este último aspecto es relevante para el planteamiento posterior de este texto, si se tiene en consideración que el artículo 141-A está referido a la formalidad de la manifestación de voluntad.
Conforme a lo indicado, empezaremos estableciendo el marco teórico concerniente a los conceptos de hechos, actos y negocios jurídicos.
Los hechos que ocurren en el mundo pueden depender de la voluntad del hombre o acontecer independientemente de su voluntad. Si nos referimos a los hechos provocados por la naturaleza como una tempestad, el nacimiento, la muerte, etc. no podemos calificarlos de lícitos o ilícitos, tal como podríamos hacerlo cuando interviene la voluntad humana, la cual se ajusta o no se ajusta a las normas que le impone el Derecho.1 Aún cuando algunos hechos que usualmente ocurren sin intervención de las personas, como la vida o la muerte, tienen consecuencias jurídicas, otros como una tempestad o la lluvia, sólo son inspiración para los poetas.
Para que la voluntad humana sea conocida en el mundo exterior debe proyectarse en este de alguna manera y no quedarse confinada dentro de la mente de una persona. Los pensamientos humanos en cuanto no se conviertan en acciones, no son otra cosa que buenos o malos deseos, vigilia o simple ensoñación, sin mayor relevancia para el Derecho.
Conforme a la doctrina, cuando la voluntad humana provoca un acontecimiento o hecho con consecuencias jurídicas (como un contrato, una oferta, una promesa, etc.), podemos decir que la intención de la persona se ha plasmado en hechos cuyas consecuencias pueden ser apreciadas en el exterior del ámbito subjetivo y conforme a las reglas del derecho se podrá calificarlo como un acto lícito o ilícito, constituyendo o descartando la existencia de un acto jurídico. Es interesante subrayar que mediante el Derecho se califica la licitud o ilicitud del acto y atribuyen los efectos correspondientes sobre la validez del mismo.
Si bien la voluntad humana se dirige a realizar determinados hechos lícitos que tendrán alguna consecuencia jurídicamente relevante; esto no quiere decir necesariamente que la voluntad se dirige a crear un efectos lícitos o ilícitos determinado, sino que pueden haber otros efectos colaterales. En varias ocasiones queremos provocar un hecho pero no necesariamente su consecuencia. Por ejemplo, un inventor puede hacer un gran hallazgo por casualidad. Cuantas veces hemos escuchado que mientras se buscaba encontrar la cura de una enfermedad se encuentra la solución de otro problema. Si un científico en su búsqueda de la cura definitiva contra la gripe; por casualidad descubre el más potente y adictivo alucinógeno, ha obtenido seguramente un efecto inesperado a pesar que investigaba (hecho lícito) para terminar alcanzando un hallazgo imprevisto cuyas consecuencias son ilícitas.
En la doctrina existen numerosas definiciones de acto jurídico; entendiéndose como toda manifestación de voluntad de una persona, cuyo fin principal u objeto puede consistir en crear una obligación (o no crearla), adquirir, transferir, modificar, conservar o extinguir un derecho, todo ello observando las normas del Derecho2. Sin embargo, un sector de la doctrina diferencia aquellos actos en que se haya querido el hecho respecto de aquellos en que se haya querido el hecho y el efecto; desarrollando el concepto de negocio jurídico3 como expresión o declaración de voluntad encaminada o hecha con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho y que produce el efecto jurídico querido por el autor.4
La idea de negocio jurídico es producto de la doctrina alemana y ha dado motivo a diversos debates de elevado nivel académico. A grandes rasgos las opiniones emitidas por los juristas pueden clasificarse en 2 tendencias: subjetivas y objetivas. Según la exposición de Ferri 5, para la tendencia subjetiva la esencia del negocio jurídico es la voluntad del autor, ya sea que predomine la voluntad sobre la declaración o que se fijen en la declaración a través de la cual la voluntad se manifiesta al exterior. Además consideran al negocio como un valor. En cambio para la tendencia objetiva, se considera al elemento de la declaración como predominante sobre el de la voluntad interna, y se concentra sobre los efectos. Respecto a los efectos, tiende a ser desvinculado de la voluntad, para ser reconducido al ordenamiento jurídico. Dentro de esta tendencia, algunos opinan que el negocio jurídico constituye el medio a través del cual el ordenamiento jurídico concede al individuo poder determinar la entrada en vigor o el venir a menos de los imperativos jurídicos; para otros el negocio jurídico y su capacidad de producir efectos residen totalmente en la ley. En esta lógica se comprende el negocio en el nivel de hecho, no de valor.
Ambas tendencias (o bandos como los llama Ferri) acogen elementos que son partes constituyentes del negocio jurídico.
“(...) Lo que queremos decir es que, sea las doctrinas que ponían la voluntad (en sí misma considerada o expresada en una declaración) al centro de las teorías del negocio, sea las que negaran, desde el punto de vista de los efectos, que los sujetos privados pudiesen orientarse más hacia efectos jurídicos que hacia los efectos empíricos, o las doctrinas que vieran en el negocio un acto de autonomía privada y las que intentaron encuadrar el negocio en un sistema de pluralidad de los ordenamientos; acaso también las doctrinas que vieron en el negocio un elemento de un escalón normativo; todas ellas, en suma, terminan fundando la idea de negocio, por un lado, en la constatación de que el negocio es siempre una expresión de la libertad de los individuos para regular sus propios intereses; y, por otro lado, en que es siempre una tarea exclusiva del ordenamiento jurídico del Estado atribuir, a la luz de sus propios criterios de evaluación, una calificación jurídica a la regulación de intereses expresada por el negocio.” 6
Según Rómulo Morales, en su estudio de las modernas teorías del negocio jurídico, existen las teorías preceptiva y normativa del negocio jurídico. La primera considera los intereses privados protegidos por el ordenamiento jurídico teniendo en cuenta la idea de la autoconfiguración y tiene la ventaja de que estudia las nociones de la autonomía privada y del negocio jurídico desde la experiencia normativa excluyendo el “criterio de la producción de las obligaciones queridas” o el “criterio de la producción de efectos jurídicos queridos”, que se convierten en irrelevantes porque la noción del interés que merece ser reconocido por el derecho cobra preeminencia. La teoría normativa, en cambio, desarrolla la concepción del negocio jurídico como norma jurídica, susceptible de ser ubicada en la jerarquía de normas del sistema jurídico. Su principal ventaja es coordinar la teoría general del Derecho con la teoría del negocio jurídico7. En este orden de ideas se entiende a la autonomía privada como el poder jurídico otorgado por el ordenamiento jurídico para configurar el reglamento negocial y para constituir la situación negocial y al negocio jurídico “(...) como supuesto de hecho negocial de las normas jurídicas superiores y como fuente normativa negocial es un acto de ejercicio del poder de disposición en sentido amplio. Es la norma jurídica privada con contenido autónomo el cual el ordenamiento jurídico une los efectos jurídicos de las normas jurídicas públicas”.8
Luego de plantear brevemente el estado de la discusión sobre la naturaleza del negocio jurídico en la doctrina, y en especial sobre la teoría normativa del negocio jurídico, es conveniente indagar sobre el ejercicio de los individuos de su autonomía privada.
Queda claro que los pensamientos deben abandonar el fuero interno (“exteriorizarse”) para tener efectos jurídicos. Conforme a ello, la manifestación de voluntad es lo que permite a la subjetividad o fuero interno proyectarse al mundo exterior9. En ocasiones, no basta con una sola declaración expresa de la voluntad sino con la conjunción de varias; también puede ocurrir que no exista declaración expresa sino que la expresión de la voluntad se manifieste a través de un gesto, un ademán o hechos realizados que permiten identificar el objetivo de la voluntad.10
Teniendo en cuenta estas diversas situaciones, se considera que la manifestación de voluntad incluye a la declaración, la cual es una especie, como también la manifestación tácita que se identifica con una actitud o circunstancias de comportamiento. Puede entenderse a la manifestación de voluntad como la exteriorización de un hecho psíquico interno que de manera consciente y voluntaria trasciende al individuo y surte efectos frente a terceros con valor expositivo, no siendo relevante que estuviera lejos del ánimo del agente querer producir tales efectos. La declaración de voluntad, en cambio, es un acto responsable que exterioriza la coordinación jerárquica de nuestros deseos con el propósito de crear efectos jurídicos mediante la comunicación de la voluntad contenida en la expresión.11 Si entendemos que una persona realiza un acto con responsabilidad, debemos aceptar que asume las consecuencias de su acto, y si este acto consiste en una declaración, tiene que traducirse en una intención de compromiso y vinculación al mensaje emitido, constituyendo esta emanación de la autonomía privada una norma negocial.
A partir de lo expuesto, queda claro que la manifestación de la voluntad consiste en dar a conocer la voluntad interna por cualquier medio (ya veremos cómo se entiende esto en nuestro Código Civil) que la exteriorice y, como consecuencia de ello, existe una vinculación al mensaje emitido. A riesgo de adelantar algunos aspectos que serán prontamente tratados cuando hablemos de Forma, podemos decir que se trata de expresiones verbales o escritas, e incluso cualquier otro medio expresivo como la mímica, señales de humo, señales que usan los navegantes con banderolas, o breves golpes rítmicos como la clave morse.

CONCEPTO DE FORMA

La forma es el aspecto exterior del acto jurídico (o del negocio jurídico)12, la manera como se manifiesta la voluntad. No se puede concebir que existan negocios sin forma, ya que esta es continente de la manifestación de voluntad.
Betti indicó claramente que la forma no es otra cosa que la posibilidad objetiva de reconocimiento de la actitud, dentro del ambiente social en que se ha producido, mientras que la manifestación es algo más por cuanto requiere conceptualmente una proyección, más o menos consciente hacia otros sujetos y, por tanto, no se distingue, en sustancia, de la declaración.13
Barandiarán explica muy bien su importancia al opinar que con la forma no sólo se entiende que es un medio de expresar el pensamiento, sino especialmente el modo como se le da forma, ya sea de manera verbal o escrita, lo cual nos permite tener una manifestación comprobable de la voluntad que la permita salir del ámbito de los meros propósitos inconfesados14.
Si entendemos que la forma es lo que permite tener una manifestación de voluntad, puede decirse que no debe tener contradicción con su contenido y que al menos debe haber una relación de coherencia entre ambos, por cuanto a través de la forma, la voluntad logra asomarse al mundo exterior. No es extraño entonces que haya proporción entre la importancia o trascendencia de un acto (o negocio) jurídico y el modo especial de exteriorizar la voluntad.
El aspecto de la coherencia entre forma y contenido es particularmente notable y está muy bien explicado por José Ignacio Cano Martínez de Velasco quien asevera que gracias al mencionado aspecto se explica su particular clasificación de los actos jurídicos en actos propiamente dichos, actos negociales y negocios jurídicos. Dicha clasificación enfatiza el hecho que la voluntad está presente en los actos negociales y negocios jurídicos pero que está cristalizada en los actos en sentido técnico estricto, donde no se puede independizarla de su realización.15 Los actos propiamente dichos no se dirigen a efectos distintos que los previstos por la Ley (es decir que la voluntad no es relevante para los efectos, los cuales ya están establecidos fuera de ella). Los actos negociales sí contribuyen a perfeccionar un negocio jurídico en virtud a una conducta concluyente que podría ser sustituíble por una declaración de voluntad. A partir de lo dicho, estos actos negociales constituyen negocios jurídicos porque la voluntad está allí, escondida pero operativa. Eso permite al autor identificar a la mímica o gestos en actos negociales, dejando al negocio jurídico a la declaración verbal. Esta clasificación es interesante, aunque en el artículo 140 del Código Civil Peruano (CC1984) se adoptó el concepto de manifestación de voluntad, y que incluye a la declaración. Los actos como la mímica, gestos y otros son manifestaciones de voluntad expresas, aunque por su forma no son verbales o escritas (que son las más conocidas y complejas).
Quede claro entonces que la mencionada clasificación es una elaboración doctrinaria, aunque conviene subrayar la idea de que la voluntad está presente así no haya una declaración sino comportamientos determinados, y en la manera como se manifiesta la voluntad encontramos una forma.
Es relevante indicar que si bien para la doctrina la forma del negocio es la forma en que se declara la voluntad, Albaladejo16 hace dos salvedades:
Si el negocio tiene otros elementos, además de la declaración, también estos tienen una forma. Sin embargo, la importancia de la forma se centra en la declaración de la voluntad y para calificar la forma del negocio se tiene en cuenta la forma de la declaración que, como se verá más adelante, puede ser prescrita por la Ley.
La forma del negocio no se reduce a la forma de emisión de la declaración (la forma de actuación del declarante), también es la forma o circunstancias que rodean a la declaración o las solemnidades que deben seguir a esta emisión.
Una vez expuestos los alcances del concepto de forma, es conveniente indicar que la forma de la manifestación de la voluntad es verbal o escrita en los casos en que sea expresa y la manifestación de voluntad tácita existe “(...) cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia” (artículo 141 del Código Civil-CC1984)
Hasta hace muy poco, el legislador peruano indicaba que la manifestación de voluntad expresa se formulaba oralmente, por escrito u otro medio directo. Ahora, conforme a la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley Nº 27291, publicada el 24 de junio del 2000, la manifestación de voluntad “Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo”. El legislador parece haber comprendido que las nuevas formas de comunicación son tan complejas y particulares que lo obligan a incluir en la norma todos los supuestos posibles que permitan una aplicación adecuada, aún cuando hubiera podido interpretarse el término “medio directo” de manera extensiva para comprender todas aquellas nuevas situaciones que aún no se conocían.
En el desarrollo de esta exposición, se tendrá en consideración esta modificación legislativa que en nuestra opinión está directamente relacionada con los documentos electrónicos y por su especial relevancia será motivo de estudio en los siguientes capítulos, al igual que aplicaremos las nociones establecidas en el marco teórico.
Hemos mencionado que podemos manifestar la voluntad con mímica, muecas u otros medios. Según nuestro Código Civil (art. 141) son manifestaciones de voluntad expresas aunque realizadas en forma distinta a la oral o escrita. Las manifestaciones de voluntad pueden hacerse más complejas y llegar a ser fórmulas verbales (declaraciones), o incluso plasmarse en documentos escritos sobre papel, lo cual contribuye a hacerlas más perfectas por cuanto se hace más evidente lo que es pretendido por la voluntad, no sólo en lo que es el hecho o conducta sino también en los efectos a que se dirige.
En este punto cabe advertir que es más elaborada o compleja una declaración que un comportamiento del cual se extrae la voluntad (manifestación tácita).
Según Betti, a diferencia de la declaración, el comportamiento puro y simple está caracterizado por el hecho que perfecciona su resultado con una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía. La actuación de la persona no está dirigida a los demás, aunque va a afectar el mundo exterior, por supuesto y de esta manera no pasará inadvertido frente a los otros. No se constituye con la colaboración psíquica ajena.
Puede ocurrir que estos comportamientos se interpretan en un contexto social como declaración, tal como se ha dicho, pero en este caso tuvo que existir una convención o interpretación en el ambiente social.
En cambio una declaración está conscientemente destinada a ser conocida por otros y a hacerles notorio un determinado contenido; es un acto que se dirige necesariamente a otros. Por tanto, una declaración está dirigida a un destinatario. Esta es la opinión imperante en la doctrina según Stolfi17. Para nosotros, este último aspecto cabe resaltarlo porque nos ayudará en la exposición de nuestro trabajo. La lógica consecuencia de dirigir la declaración a un destinatario determinado (o determinable) es que el autor se vincula según el significado objetivo de la declaración y –según Betti- pone a su cargo el riesgo de un inexacto modo de expresarse. Un simple comportamiento “no vincularía al agente según su objetivo significado social, y sí sólo en cuanto éste fuera, concretamente, conforme a su intención efectiva.”18
Por lo expuesto, la forma hace patente al negocio y la forma del acto (o de la declaración) vincula a la persona, con mayor razón aún cuando existe un destinatario y una declaración involucradas en el negocio jurídico, porque se genera una confianza o certeza sobre el mensaje. En cambio, si sólo hubiera un simple comportamiento, no hay un destinatario determinado, y si se le diera una significación de manifestación de voluntad tendrían que haber elementos que permitan afirmarlo de manera indubitable.
Aunque las propias partes podrían indicar que se siga una forma determinada, también la Ley podría indicar que es necesario que las partes acojan alguna forma determinada para manifestar su voluntad19. En determinados supuestos, se exige un documento escrito para el negocio (como un contrato, un acta, una escritura pública, etc.) o basta cualquier otra clase de documento en general (que abarcan grabaciones en casete de audio y/o video, archivos provenientes del uso de programas de computación, archivos en formato digital o incluso en MP3, CD-ROM, DVD, etc.) En algunas ocasiones, y dependiendo de la complejidad del negocio, el derecho impone o las partes acuerdan que la forma requerida es la documentación escrita, muchas veces acompañada de firma, indicando el nombre del autor, e incluso escritura pública, aspectos a través de los cuales se perfecciona la celebración del negocio. La exigencia de forma sólo es satisfecha cuando el acto ( o negocio jurídico) se ha recogido en el documento indicado.
Manuel Albaladejo nos advierte que hay que distinguir el cumplimiento de la forma del documento mismo. La forma consiste en una actividad que tiene como resultado la producción de un documento. Una vez cumplida, el negocio es válido. En caso que el documento desapareciera en algún momento, no podría destruirse la forma del negocio porque ya se realizó la conducta que condujo a la creación del documento. Por ejemplo, sabemos que se realizaron actos jurídicos durante el siglo pasado y varios de ellos con forma escrita, habiéndose previsto (ya sea por ley o las partes) que se expida escritura pública y se inscriba en Registros Públicos. Un incendio en Registros Públicos podría destruir los documentos pero no el hecho de que hubo una inscripción. Esta advertencia de Albaladejo será de utilidad en el desarrollo de nuestro trabajo20.
Cabe añadir que la Ley puede exigir la existencia o posesión del documento para el ejercicio de derechos procedentes del negocio o para probarlo (por ejemplo, del título valor para que un acreedor realice el cobro de la deuda) pero tal exigencia no tiene que ver directamente con la forma del negocio.

NEGOCIOS CON LIBERTAD DE FORMA Y CON FORMA PRESCRITA

La terminología usada en doctrina de negocios libres y formales, no debe llevar a la confusión de que habiendo negocios formales y otros que no lo son, pueden existir negocios sin forma. Conviene reiterar que un acto (y por tanto un negocio) es reconocible para otros a través de su forma o sino la voluntad quedaría en puro fenómeno psíquico y sin trascendencia social y jurídica. A ello agregamos que una manifestación exterior de voluntad tiene varias maneras de volverse más compleja y para trascender la subjetividad se dirige a destinatarios en quienes debe afectar psíquicamente, creándoles confianza o certeza sobre el contenido de la voluntad. Por tanto, mientras la forma es más compleja mayor será la certeza o seguridad que se plasme en los destinatarios.21
Aquí encontramos un provocador aspecto que ha sido materia de tratamiento legislativo desde hace largo tiempo. Optar entre la libertad y la seguridad.
Nos parece interesante esta cita de Ihering recogida por Moisés Olivera: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es en efecto el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige a la libertad, la que la contiene y la protege”.22
A pesar de la cita mencionada, los distintos autores (Albaladejo, Vidal, De los Mozos, Ospina) sostienen que en el derecho moderno el principio general viene constituido por la libertad de forma. Es decir, que la voluntad puede manifestarse libremente sin necesidad de sujetarse en su expresión a simbolismos o ritualidades como en el Derecho Romano Arcaico y Clásico. La doctrina a grandes rasgos identifica al Formalismo como el uso forzado e inevitable de formas y que es producto de una larga evolución, desde el simbolismo o ritualidad de los derechos primitivos al derecho moderno en que el principio de libertad de formas aparece como conquista del progreso jurídico. Al abordar el tema, la doctrina hace referencia histórica al Derecho Romano en contraposición con el Derecho Contemporáneo.
Para efectos de nuestro razonamiento, nos interesan más las grandes líneas de discusión, antes que la exposición de los cambios históricos en el Derecho en lo que a Formalismo se trata. De esta manera, nos parece que Albaladejo23 expone bien las dos posiciones encontradas que hemos mencionado antes:
La seguridad de las relaciones jurídicas, que frecuentemente reclama la inoperancia de la voluntad que no se declara solemnemente.
El fin perseguido por el negocio jurídico. La persona regula sus relaciones jurídicas según su voluntad y dentro del marco de la libertad que dispone para seguir sus fines.
Como se recordará, hemos indicado que la forma podría ser establecida por las partes o impuesta por la Ley. Ante tal situación, ¿qué límites tiene el Principio de Libertad?
En nuestra opinión estas posiciones encontradas deben ser acogidas eclécticamente por el legislador y decidir la mejor opción conforme al caso concreto. Seguramente un buen referente para decidir es la naturaleza del acto; así como su contenido, que por su relevancia motivará la elección de una forma en particular. La cita recogida por Moisés Chavarri nos recuerda que las partes pueden tener decisiones precipitadas siendo necesario evitar la arbitrariedad, asimismo pueden necesitar más precisiones y detalles en la declaración. Además, con la forma se permite distinguir entre las meras tratativas y el perfeccionamiento del negocio, facilitandose la probanza de la realización del negocio, permitiendose la publicidad del negocio frente a terceros24 y una segura vigilancia sobre el desarrollo de la vida jurídica.
Cabe indicar en este punto que ya se habla de un nuevo formalismo dirigido a aminorar los efectos de un consensualismo excesivamente liberado de formas25.
A continuación se explicarán las formas libres, ad probationem y ad solemnitatem. La exposición de estas materias será de particular interés por cuanto en los capítulos siguientes se verán sus implicancias en los documentos electrónicos, que están incluidos dentro de los términos del artículo 141 y 141-A del Código Civil.

Libre

Sin olvidar que un negocio tiene inevitablemente forma, podría ocurrir que ni las partes ni la ley hayan determinado alguna forma especial que deba tener el negocio. Entonces quien realice la manifestación de voluntad (o declaración) no tendrá ningún cuidado en elegir que forma utilizará. Precisamente la forma es libre cuando la elección queda sujeta a la decisión del otorgante del acto (o negocio jurídico), quien verá cual le conviene más26. Es conveniente indicar que está aplicando el Principio de la libertad de formas.
Si recurriera a una forma verbal existirá el problema de que no habrá rastro de su declaración salvo en la memoria del destinatario y de los testigos, en caso hubiera. En uno y otro caso, los recuerdos no son tangibles; estando sujetos a la mutua confianza y que no haya contradicciones entre los destinatarios y testigos. También podría recurrir a la mímica, gestos, señales de humo o con banderolas como los navegantes; pero a menos que sean grabadas en algún documento audiovisual (que constituye otra forma más, en realidad) tendrá los mismos problemas que en la forma verbal.
En caso decidiera recurrir a una forma escrita y no hubiera exigencia de recurrir a un modo especial de emisión de la declaración, puede optar por un documento privado, ya que no tiene nada que lo obligue a realizar algo más (escritura, inscripción en Registros Públicos, alguna otra forma de documento público, etc.) El referido documento privado no es más que el soporte donde se registra la declaración y no tiene que cumplir algún requisito especial en su contenido. En este caso, el documento escrito puede reposar en cualquier papel, sin fecha, nombre, firma ni domicilio, a mano o a máquina, e incluso con borrones y tachaduras. Se comprenderá que un documento con estas características, provocaría serias dudas sobre la existencia de la declaración, sobre la certeza de la vinculación de su autor o sobre su misma autenticidad; además, nada impediría al autor negar que emitió dicha declaración o incluso cuestionar la integridad de lo declarado, porque ni siquiera aparece su nombre y firma. Más adelante veremos los efectos vinculantes que puede tener una firma cuando se realiza una declaración.
Un documento privado puede ser otorgado en cualquier idioma, aunque si fuera llevado a un proceso tendría que tener una traducción oficial (art. 241 Código Procesal Civil Peruano- CPC93). Tendría valor probatorio desde que adquiere fecha cierta determinada por la muerte del otorgante, la presentación del documento ante funcionario público, la presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable y otros casos análogos (art. 245 del CPC93). También adquieren fuerza probatoria los documentos privados no tachados o cuando son reconocidos por las partes o un tercero, si éste es el otorgante (art. 246 CPC93).
Las limitaciones de esta forma nos pueden indicar que el propósito de las partes no era de una gran relevancia o que entre ellas existe una gran confianza, lo cual las lleva a prescindir de formas, en señal de que no guardan ningún recelo o cuidado entre sí. En caso que faltasen estos aspectos (confianza en la autenticidad, integridad de la declaración y vinculación del declarante), el acto se vería asaltado por la incertidumbre y la desconfianza.
No sorprende entonces que sin pedirlo nadie, el propio declarante sea quien elija una forma compleja conforme a la importancia que otorgue a la materia. Muy raros son los casos en que la proximidad y familiaridad lo hagan obviar cuidados.
Para solucionar este problema, las propias partes pueden decidir alguna forma que se deba cumplir de manera tal que se evite la mera consensualidad. Siendo así que aún se ejerce el principio de libertad de forma.

Ad probationem

Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico exija una forma determinada sin sancionar con nulidad su inobservancia, únicamente para efectos de prueba del negocio, el cual existe e incluso podría ser probado por un medio distinto al documento que acredita la declaración o manifestación de voluntad. Quede claro que esta forma sólo está dirigida a probar la existencia del acto o negocio, pero no afecta su validez.
En este aspecto es importante tener en cuenta al documento. La razón es el sentido que tiene respecto de la forma ad probationem: ser prueba del acto jurídico. Si bien en nuestro Código Procesal Civil está permitida la declaración de las partes y de testigos y que no existe el Principio de Prueba Tasada, para crear convicción en el juez es mejor recurrir a un documento (público o privado).
El legislador al prescribir que el acto sea ad probationem se cuidará de indicar la complejidad necesaria en la forma que resulte más adecuada para la prueba. Además, la forma prescrita por la ley tendrá la prioridad sobre cualquier otro medio27. Sobre este último aspecto no hay pacto en contrario.
No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo (art. 225 del CC1984)28. Si en un proceso se declara nulo el documento, el cual correspondía a un acto con forma ad probationem, aún habrían otras maneras de probar su existencia, como determinados comportamientos u otros documentos que le hagan referencia y tácitamente involucren su reconocimiento. Otra posible situación consiste en que el documento previsto para servir en la probanza, desaparece o es destruido. El problema es que si bien el acto no está extinto, ahora hay que demostrar que el acto y el documento se hicieron. Pero el documento y el acto (o negocio) son conceptos distintos.
Por otra parte, un acto jurídico puede estar recogido en varios documentos, o fragmentado en varias declaraciones de voluntad, aunque cada una de estas cumpla con las formalidades requeridas. Un contrato puede estar formado por varios documentos compatibles entre sí y cada estipulación estar documentada por separado pero con las mismas formalidades. Hay integridad en el acto, aún cuando hubieran estipulaciones accesorias que no estén debidamente formalizadas. Por ejemplo, en un cruce de comunicaciones con firmas legalizadas. Seguramente, hay negocios que sólo admiten su perfeccionamiento en un único acto, entonces la integridad del mismo se realiza en ese momento.
La ventaja de plasmar las declaraciones de voluntad en un documento radica en que éste tiene a su favor las presunciones de exactitud e integridad29, de manera que quien alegue que el documento no reproduce exactamente el contenido de tal declaración, tendrá que probarlo. Para nosotros es particularmente relevante este aspecto, que complementa a los de autenticidad y vinculación, que ya hemos abordado antes y que atraviesan nuestra investigación.

Ad solemnitatem

La forma ad solemnitatem es muy especial, porque hasta ahora hemos dicho que sin forma no existe acto o negocio jurídico, pero para este caso en particular no sólo nos referimos a la existencia sino a la validez.
Esta forma se dirige a dotar de eficacia constitutiva al negocio. Su falta de observancia origina sanción de nulidad, a pesar que se demuestre que existió voluntad, y que el contenido sea unívoco e íntegro. No hay forma de subsanar ni reparar su omisión, que se sustituya por otros medios, o incluso que haya pacto en contrario. Lo dicho incluye que se disminuyan sus alcances o se cumplan parcialmente, porque eso sería como abolir una solemnidad legal (que es imperativa).
La forma ad solemnitatem, por ser consustancial al acto (negocio) jurídico, es la única prueba de su existencia y contenido30. En consideración a ello, encontramos que el artículo 225 del Código Civil no le puede ser aplicable31. Precisamente, el acto y el documento son indesligables. Desaparecido el documento deja de existir el acto porque no hay un modo supletorio de probarlo (como en efecto hubiera ocurrido con la forma ad probationem).
Un acto jurídico tiene una forma que es medio para la exteriorización de la manifestación de voluntad. Por tanto, es concomitante a la celebración del negocio. Puede haber certeza sobre el autor, sobre la integridad contenido y la vinculación del autor a su contenido.
El legislador toma la decisión, no necesariamente coincidente con las partes, de imponerles la forma ad solemnitatem a fin de contribuir a la seguridad y prueba; en tales casos, el legislador considera que el negocio es demasiado importante como para dejarlo a la libertad de las partes o que sólo haya que probarlo posteriormente, por tal razón decide que acto y documento formen unidad y corran el mismo destino. Podemos encontrar diversos supuestos calificados por el legislador de dicha manera, como el poder para realizar determinados actos (art. 156, 264, 280 del Código Civil), para publicidad frente a terceros (art. 268 del Código Civil), cuando involucra el patrimonio (art. 295, 296, 675 del Código Civil), testamentos (arts. 695-699, 707, 713, 721, 811, 812, 813 del Código Civil) y contratos (arts. 1092, 1098, 1207, 1304, 1352, 1411, 1412, 1425 del Código Civil).

Como puede observarse, la rigidez de las formas ad solemnitatem es mayor que las formas ad probationem y sus consecuencias son mayores.

OPCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Según el artículo 140 inc. 4) del Código Civil, el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; para cuya validez se requiere observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En primer lugar, podemos observar que el Código alude a manifestaciones de voluntad y no sólo a declaraciones, asimismo no acoge el concepto de negocio jurídico, sino a un género más amplio: el Acto Jurídico.

En segundo lugar, se aprecia que el Código Civil indica que un acto jurídico debe cumplir con la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad. A primera vista, y teniendo en cuenta que este artículo recoge el concepto de acto jurídico (y se encuentra en el Título I, Disposiciones Generales) parece que la ley prescribe siempre la forma que estos deben cumplir. En otras palabras, estaría presente el formalismo pero no la libertad de forma.

Sin embargo, esta sería una interpretación literal de la norma y no una interpretación sistemática. En caso que hiciéramos esta segunda interpretación, deberíamos dirigirnos a los artículos 143 y 144 del Código, que integran el Título II: Forma del acto jurídico. Si buscamos donde se encuentra el principio de libertad de forma lo encontraríamos en el art. 143 el cual indica que las partes pueden usar la forma que juzguen conveniente para el acto jurídico cuando la ley no designe una forma específica (verbal, documento público o privado, notarial, registral, etc.). Por la redacción del artículo, podemos entender que la libertad de forma se ejercita siempre que la ley lo permita. Este elemento debe ser considerado cuando acudamos a la doctrina y esta sostenga que el Principio de Libertad de Formas es la regla general y que el Formalismo es una regla excepcional.
En el artículo 144 debemos tener cuidado en la interpretación: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba para la existencia del acto”. De una intepretación literal encontramos que está referida a las formas calificadas como ad probationem. Si hacemos una interpretación en sentido contrario, entendemos que si la ley impone una forma y sanciona con nulidad (expresa e inequívocamente) su inobservancia, ya no constituye solamente un medio de prueba para la existencia del acto; entonces se involucra una forma prescrita por la ley que debe ser observada bajo sanción de nulidad (art. 140 inc. 4) del Código Civil), si tal fuera el caso nos referimos a una forma ad solemnitatem. Podemos observar que cuando la ley prescribe una forma, la regla general es que sea ad probationem y en casos determinados relevantes se refiere a la forma ad solemnitatem.
A partir de lo expuesto, nos parece que la inclusión del inciso 4) del artículo 140 puede llevar a confusión, porque se encuentra en la sección de Disposiciones Generales, cuando es más conveniente que se encuentre en la sección de Forma del Acto Jurídico. Si nos fijamos en las posibilidades de aplicación del mencionado inciso definitivamente debemos descartar aquellas que son libres o que son ad probationem. En otras palabras, se ha puesto en el inciso 4) a la forma ad solemnitatem. Afortunadamente, una interpretación sistemática permite solucionar el problema y evita pensar que la opción de nuestro Código Civil es abiertamente formalista y olvida el principio de libertad de forma.
En el artículo 141 del CC1984 se indica que la manifestación de voluntad expresa puede ser de forma oral, escrita, con otro medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo.
Una manifestación expresa no sólo puede consistir en el lenguaje oral o la escritura. También se incluyen medios como el teléfono, fax, grabaciones de audio y video, teleconferencias, correo electrónico, chat u otro tipo de conversaciones en tiempo real o asíncrono, etc.
Los medios de manifestación de voluntad no deben confundirse con los medios de prueba de tal manifestación. En este aspecto hay varios problemas: la mímica (medio manual) o la voz no siempre tienen con que probarse (verba volant, scripta manent). Un simple documento privado no da certeza sobre su integridad, su autor, ni su vinculación con el contenido a menos que tenga firma. El fax tiene firma pero no es la original sino una copia, un correo electrónico no tiene firma manuscrita, etc. Sin embargo, son algunos de los medios comprendidos dentro del artículo 141 del CC1984 modificado por la Ley Nº 27291 (entre los que se incluyen las microformas señaladas en el artículo 1º inc 1) del D. Leg. Nº 68132).
En el artículo 141-A del Código Civil se indica que: “En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.
Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”.
Nótese que el Código Civil es bastante amplio en lo que se refiere a los medios para emitir manifestación de voluntad y el legislador considera que algunas de estas formas incluídas también deben ofrecer certeza sobre su autor, la integridad de la declaración y como el autor se vincula con ella. Se deduce del mencionado artículo que estas condiciones pueden lograrse a través de la firma.
En este punto cabe preguntarse si los documentos electrónicos como los archivos en computadora, los correos electrónicos, los registros que residen en computadoras, bancos de datos, entre otros, pueden satisfacer los requerimientos del artículo 141-A que alude a formalidad expresa o firma.
Respecto a la forma expresa, el legislador no da mayores detalles, debemos entender que las encontraremos en las normas que sean aplicables al acto jurídico entre las cuales están las del Código Civil. Es difícil generalizar las situaciones en que expresamente se prescribe un medio u otro, o cuando recibe la calificación de libre, ad probationem o ad solemnitatem; esta razón obliga a examinar cada caso. El legislador al incluir la frase “formalidad expresa” deberá indicarlo taxativamente. Lo importante es notar que los documentos electrónicos podrán ser usados para cumplir con la formalidad expresa, no se indica que tengan prioridad, sino que se deja a las partes recurrir a ellos.
Es necesario advertir que existe un matiz entre forma y formalidad. Mientras la forma es una necesaria emanación de una voluntad, la formalidad es una complicación de la forma, un añadido, una exigencia legal específica por la trascendencia de algunos negocios jurídicos; bajo este razonamiento, la formalidad es más que la forma idónea ya que también puede constituirse en forma constitutiva o solemne. Una solemnidad es formalidad, pero existen formalidades que no llegan a ser solemnidades porque su ausencia no llega a provocar la nulidad del acto33.
Las partes podrían dirigirse el uno al otro a través de la voz y manifestar su voluntad perfectamente, la forma es oral y seguramente es libre. Ya conocemos las desventajas de esta forma. El supuesto aquí es que las partes no sólo están en contacto directo, sino que están en presencia física una de otra. Distinto es el caso del teléfono, si bien se utiliza la voz para manifestar la voluntad, esta se transmite a distancia través del mencionado aparato. Un caso de manifestación verbal prevista en la ley para que se realice por teléfono es la orden de compra o venta de valores bursátiles. El artículo 58 del Reglamento de Agentes de Intermediación indica que al llenar la Ficha de Cliente, se debe indicar el medio a través del cual se comunicará las órdenes a la Sociedad Agente de Bolsa, indicando expresamente si van a ser órdenes telefónicas, escritas o a través de otros medios susceptibles de verificación posterior. En el supuesto que el medio elegido por el cliente sea el teléfono, las razones pueden ser varias: distancia, ahorro de tiempo, etc. Si bien es cierto que formula las órdenes con su voz, el medio a través del cual las realiza es el teléfono (porque ya está convenido que pueda ser de esa manera). El acto jurídico tiene las ventajas de la rapidez de la palabra y la seguridad de que hay una grabación que identifica al autor, recoge la integridad de la manifestación de voluntad y vincula al autor con su mensaje. Lo mismo ocurre con una videoconferencia por satélite o Internet, en estos casos hay contacto directo pero no hay presencia física.
Ahora pongámonos en el caso de la forma escrita para enviar las mencionadas órdenes. Es sencillo cuando tenemos un documento manuscrito y con firma. ¿y un correo electrónico?. En principio, no parece posible firmar un correo electrónico y es dudoso decir que sea un medio escrito si se hace a través de un teclado (de ambos aspectos nos ocuparemos en el siguiente capítulo). Sin embargo, el legislador acepta que por este medio también se puede firmar. En realidad, a riesgo de adelantar conceptos que luego veremos, tal cosa es posible en términos de la tecnología informática. En este caso la voluntad se exterioriza a través del correo electrónico, lo cual complica las cosas porque se tendrá que evaluar si en verdad está comprendido en los alcances de la ley.
A partir de lo expuesto, queda claro que el legislador ha abierto sus posibilidades en lo que al artículo 141 y 141-A se refiere. Es conveniente descubrir las condiciones que deben cumplir los documentos electrónicos para manifestar la voluntad, siendo materia de este trabajo la forma ad solemnitatem, sin perjudicar la certeza que otorga la forma en los destinatarios de la manifestación (o declaración).
En el caso de las órdenes de venta de valores que hemos mencionado encontramos que constituyen documentos de carácter privado. El artículo 141-A del Código Civil también hace referencia a documentos públicos en los que la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado. Obviamente, no se está refiriendo solamente al medio escrito que ofrece pocas dificultades (por ser más conocido) sino a otros medios que en nuestra opinión (que veremos en este trabajo) involucran a las microformas y determinados documentos electrónicos.
Conviene referirse en este apartado a las interpretaciones de la forma del contrato, que se encuentran en los artículos 1411 a 1413 del CC198434.
En el art. 1411 se presume que la forma que las partes han convenido en adoptar anticipadamente por escrito es requisito indispensable para la validez del acto bajo sanción de nulidad. No parece quedar muy claro si la forma que empezó como libre se convierte en ad solemnitatem. La razón es que si las partes convienen anticipadamente y por escrito que el negocio sea con forma libre (escrito, verbal u otro medio) y sin solemnidades, ¿por qué sancionar su falta de observancia con la nulidad? Se pudo haber permitido la subsanación o confirmación, o bien se pudo permitir que el acto sea válido pero sujeto el documento (si lo hubiera) a prueba. Sin embargo, se optó por la vía más drástica; y peor aún, indicando que una presunción. Lo cual no es concluyente.
Para determinar si la presunción es absoluta o relativa35, nos queda el indicio que el artículo finaliza con la expresión “bajo sanción de nulidad”.
Podría decirse que esta frase no está referida a la presunción sino a la calificación de la forma como ad solemnitatem. Pero se indica que la forma adoptada anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto. Si la frase final “bajo sanción de nulidad” estuviera referida a la calificación de la forma, entonces sería redundante con lo expresado sobre “requisito indispensable”. Tal interpretación no parece ser la más adecuada.
Por lo expuesto; en el caso que el artículo en mención involucra una presunción legal absoluta de que la forma que las partes convienen en adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, contribuye a crear una paradoja cuando las partes acuerdan una forma libre que por esta presunción, se convierte en una forma “ad solemnitatem”, prescrita por la ley y en tal razón también se le aplican los artículos 140 inc. 4) y 144 del CC1984. En nuestra opinión, el legislador debió optar por una presunción relativa y por una forma ad probationem, de esta manera el negocio no se vería perjudicado necesariamente. Puede ocurrir que las partes empezaron pactando libremente una escritura pública y por razones de economía o celeridad, y sin dejar por escrito su cambio de decisión, prefirieron que sea por documento privado. El legislador debió haber optado por conservar el negocio, dejando a las partes el problema de la prueba, si tal hubiera lugar.
En el artículo 1412 se mencionan varios supuestos en que las partes deben recíprocamente compelerse para llenar la formalidad requerida:
Por mandato de la ley debe otorgarse escritura pública.
Por convenio debe otorgarse escritura pública.
Por mandato de la ley debe cumplirse otro requisito (aparte de la escritura pública) que no revista la forma solemne prescrita legalmente.
Por convenio debe cumplirse otro requisito (aparte de la escritura pública) que no revista la forma convenida por escrito por las partes bajo sanción de nulidad.
La pregunta naturalmente sería: ¿cómo pueden compelerse las partes a subsanar una formalidad requerida si esta es ad solemnitatem, la cual sanciona al negocio con la nulidad en caso que no se cumpla la forma? Esta pregunta es pertinente para los casos en que una de las partes arteramente no cumpla con una formalidad y luego no quiera subsanarla para que el negocio no exista y liberarse de obligaciones.
Hay varios problemas: el primero es que las partes tendrían el poder de pactar nulidades. En el artículo 219 del Código Civil no se indica que las partes puedan declarar nulo un acto jurídico. Aunque se indica en el inciso 6) que el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad (en este caso entenderíamos la forma prescrita por las partes) y en el inciso 7) que es nulo cuando la ley lo declara así (el artículo 1412 estaría más adecuadamente comprendido en este caso).
El segundo problema, que ya habíamos anotado, es el artículo 1411 que está referido a una presunción absoluta. En el artículo 1412 menciona mandatos de la ley o convenios expresos. Eso quiere decir que si tenemos que las partes acuerdan por escrito y anticipadamente hacer escritura pública se pueden compeler a cumplir la formalidad, lo que habría que concordarlo con el artículo 1411. ¿Qué pasaría si acuerdan imponer otra formalidad bajo sanción de nulidad? Existe el problema de que el contrato ya se realizó pero falta elevarlo de escritura pública a Registros Públicos. Hay un negocio cuya forma es el contrato, pero hay una formalidad (una complejización de la forma, un adicional) que aún no es cumplida. Si tal formalidad no se cumple, el negocio no existe. En tales situaciones, el derecho no debiera promover que gracias a un formalismo una de las partes contribuya a invalidar un negocio. Por tal razón es conveniente entender, a pesar de la redacción del artículo 1412, que es posible para las partes compelerse unas a otras para cumplir con la formalidad adicional.
El tercer problema consiste en que si por mandato de la ley se debe otorgar escritura pública, sigue existiendo la duda en que si el mandato se dirige a la forma ad probationem y no a las ad solemnitatem. Nuestra opinión es que sólo se dirige a que la forma sea ad probationem. Si hubiera sido también a las ad solemnitatem, tendríamos el problema de que el acto es nulo y no tendría sentido que las partes vayan a compelerse cuando se entiende que el acto nunca existió. La diferencia con el anterior supuesto es que el mandato de la ley es imperativo y no cabe hacer pacto en contrario o subsanaciones que vayan en contra de lo que establece.
El cuarto problema, es que por mandato legal se debe cumplir otro requisito (no es la escritura pública) que no reviste forma solemne prescrita legalmente. ¿a cuál requisito podría referirse?, ¿qué forma reviste?. Parece que no sería ad solemnitatem, tampoco sería forma libre porque hay un mandato legal. Entonces la opción restante en nuestra opinión es de que se trata de una forma ad probationem. En tal caso, no tendríamos problema en aceptar que las partes pueden requerirse entre si a fin de cumplir con la forma.
El artículo 1413 indica que las modificaciones al contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Esta disposición es correcta y no merece mayor comentario porque en nuestra opinión es conveniente que, toda modificación para integrarse al contrato debe tener la misma forma que tuvo el contrato original del cual ahora formará parte. No podría admitirse que sea con menor formalidad ya que sería pasar por alto la relevancia del negocio y la certeza sobre su integridad. Tampoco sería justo exigirle mayores formas, y si fuera el caso que la modificación tuviera mayores formas (por ejemplo, de forma verbal pasa a ser por escrito); tanto mejor, pero ello dependería de la discreción de las partes y no por la imposición de la ley.