sábado, 12 de abril de 2008

Concepto de documento vs documento electrónico

Fragmento de tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP:2003)

CAPÍTULO II
DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL

CONCEPTO GENERAL DE DOCUMENTO Y FIRMA
Como ya hemos explicado, todos los actos jurídicos tienen forma, aunque pueda ser prescrita o no por la ley en determinados casos.

Las partes pueden decidir darle una forma escrita a la declaración de voluntad o al negocio, si tal fuera el caso, en un documento escrito sobre papel podemos encontrar a primera vista la firma del autor, lo cual nos da certeza sobre:

La integridad del contenido.
La identidad del creador del documento.
Certeza sobre su vinculación al contenido.
Según la doctrina el documento es un objeto o instrumento, que contiene información sobre algo; dicha información consigna, representa, confirma o niega algún dato de la realidad o de la actividad psíquica del hombre43. La mencionada información o dato sería inútil si no está dirigida al exterior, para que sea conocido por las personas; por lo que debe plasmarse en un medio o soporte (ya sea de forma escrita o no) y normalmente contiene escritura aunque podría tener símbolos o gráficos. La realización de un acto o negocio jurídico en el que se ha optado por la forma escrita se manifiesta ante el exterior en un soporte papel, aunque veremos que este soporte documental no es el único que existe.

El artículo 234 del Código Procesal Civil menciona diversas clases de documentos: públicos y privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas, magnetofónicas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Además, el artículo 252 del Código Adjetivo dice que los documentos no escritos referidos en el artículo 234 deben ser reconocidos por sus autores o responsables44.

En otras palabras, si un documento tiene la característica de no ser escrito podría no ser reconocido (repudiado) por sus autores y se necesitará realizar un peritaje. Esta norma es de importancia para los documentos electrónicos porque si se considera que no son escritos, entonces deberán ser reconocidos por sus autores o responsables, siendo cuestionable su valor probatorio. Hay que tener en cuenta que existe la inclinación de identificar el documento escrito con aquel documento elaborado en soporte papel y refrendado con firma, el cual se distinguiría de los documentos “no escritos”.

Cabe aclarar que si bien los documentos electrónicos pueden estar contenidos en un CD ROM, disquete u otro soporte electrónico, pueden ser impresos con la ayuda de un ordenador si es necesario. El hecho que no sean legibles en el lenguaje natural sin la ayuda de una computadora (u ordenador si se prefiere) no significa que el documento electrónico sea incapaz de transmitir la información; si se permite la comparación, un miope no puede leer a simple vista un papel escrito y por tanto necesita lentes, y eso no hace menos útil un documento; asimismo un documento escrito en otro idioma o en el que se la aplican técnicas de la criptología45 no es menos útil pero necesita que alguien traduzca o que una máquina traductora lo descifre.


El soporte papel no es la única clase de documento escrito. En nuestra opinión, es posible escribir a través de un teclado de computadora o con un lapicero. Igualmente, en nuestro trabajo consideramos que los documentos electrónicos no sólo pueden ser escritos sino que se pueden firmar.

Habiendo expuesto sobre el documento (lo cual incluye no sólo al que reside en soporte papel, sino al electrónico) conviene abordar el tema de la firma que acompaña a los documentos dando lugar a las siguientes consecuencias jurídicas46:

identificar al autor de un documento;
el autor asume el contenido íntegro del documento, sobre todo cuando se trata de perfeccionar un contrato luego de múltiples tratativas, lo cual involucra una declaración de conformidad sobre la totalidad del contenido y en base a la buena fe no se podrá luego rechazar la autoría o el contenido del mismo, y
si fuese el caso, el documento firmado servirá como elemento probatorio de la autoría y contenido.
Según José Cuervo Alvarez, cuya opinión acogemos, podemos distinguir los elementos de la firma en formales y funcionales.47

Elementos Formales Elementos Funcionales
Signo personal Función identificadora
Animus signandi Función autenticadora

Los Elementos Formales son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la firma.

La firma como signo personal: la firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante.
El animus signandi: es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un documento, que no debe confundirse con la voluntad de contratar.
Los Elementos Funcionales48:

Función identificadora: se asegura la relación jurídica entre el documento firmado y la persona que firma, esto es importante a fin de atribuir los derechos y obligaciones correspondientes a la persona indicada.
Función autenticadora: el autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje.
Si la firma es entendida como un trazado gráfico, existen mecanismos que a pesar de no tratarse de firmas autógrafas constituyen trazados gráficos e indican autoría. Nos referimos a claves, códigos, signos o sellos49. Existen documentos públicos con pleno valor probatorio y sin firma autógrafa como los billetes de curso legal (que tienen forma facsimilar y otros elementos que prueban su autenticidad) y los recibos de pagos de tributos (llevan números, códigos y sellos de la dependencia o entidad donde fueron abonados). En el ámbito privado, un boleto aéreo sólo tiene números y claves y no tiene firmas manuscritas pero acredita que existe un contrato de transporte.

Para mayores detalles nos remitimos a las “Observaciones artículo por artículo” de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico nos ofrecen un concepto general de firma, que incluye la “tradicional” y otras que han surgido como consecuencia de los avances de la tecnología50:

“Artículo 7. Firma:

54. Cabe observar que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan distintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén firmados para ser exigibles. Sin embargo, el concepto de firma adoptado en este contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.”

Además, para la validez y certeza de transferencias y giros cablegráficos, telefónicos, radiales y electrónicos, se usan claves y códigos en vez de firmas.

Así como los documentos escritos sobre papel pueden carecer de firma manuscrita, ocurre lo mismo con los documentos electrónicos:

“En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede venir sustituido, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos o claves que permitan asegurar la procedencia y veracidad de tales pruebas”. 51

Nótese que los documentos electrónicos pueden recibir una mayor medida de protección dependiendo si reúnen determinados requisitos técnicos y la calidad de éstos. Para evitar que en virtud del art. 252 del Código Procesal Civil se niegue eficacia jurídica a un mensaje que deba autenticarse (el autor exprese consentimiento y haga suyo el mensaje) por el mero hecho de que no lo está en la forma característica de los documentos que residen en soporte papel, se puede apelar a las alternativas que nos ofrece la técnica. En el momento actual, la mejor técnica disponible es la Firma Digital y pronto explicaremos las razones por la que se le considera así y que han movido al legislador a considerarla al momento de establecer normas de seguridad para los documentos electrónicos.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Ettore Giannantonio distingue entre los documentos electrónicos en sentido amplio y en sentido estricto52.

Los primeros pueden ser percibidos por el hombre sin necesidad de una máquina traductora, su creación puede ser por intervención del hombre a través de una computadora, un lector óptico o scanner.53Un ejemplo de ello sería una factura realizada por computadora, una foto obtenida a través de un scanner que ha sido impresa, o la representación de una firma impresa en nuestros DNI o tarjetas de crédito54.

En cambio, los segundos, son creados y memorizados en forma digital y no pueden ser leídos sino con la intervención de una máquina traductora que hacen perceptibles y legibles las señales digitales. Un ejemplo de ello son los archivos que se encuentran en un disquete o el correo electrónico que recibimos vía Internet. Un archivo de texto creado en computadora puede estar destinado a ser leído en un soporte papel, pero eso no significa que el documento tangible sea el original, sino el que reside en el soporte lógico; en otras palabras, el documento principal se encuentra en un soporte lógico del cual se imprimen copias en soporte papel. Es el caso de un correo electrónico que fue creado desde una computadora y remitido a varios destinatarios a través de una red abierta (como la Internet) o una red cerrada (como la Intranet, o red que sólo es accesible a los usuarios de una empresa o entidad cualquiera con especiales privilegios de acceso). Los destinatarios decidirán imprimirlo si quieren mostrarlo a alguna persona sin necesidad de mostrarle la pantalla de su computadora o tenerla prendida en ese momento.

Nos parece que este tipo de clasificación adolece de un problema, el cual es que enfatiza demasiado el aspecto que si un documento electrónico puede ser leído o no a través de un hardware (la forma de uso)55. Es cierto que es un aspecto importante, pero descuidamos otras características del documento electrónico56 como:

la flexibilidad de su uso,
la lectura relacional (hipervínculos)57,
la movilidad que tiene de un soporte a otro,
la posibilidad de concurrencia de varios lectores a la vez,
los lectores con privilegios asignados sólo tendrían que estar conectados en línea para tener la posibilidad de alterar el documento a la vez o en fechas sucesivas (por ejemplo para realizar un contrato o negocio cualquiera), 58
rápido acceso a quienes tienen la autorización para poder usarlo,
la dificultad de hablar de original y de copias, ya que podemos copiar un documento de nuestro disco duro a un disquete y la única diferencia será la fecha de origen59, etc.
Estos aspectos (vinculados a la forma de aplicarlos) son claramente especiales dentro de la categoría de documentos.


Font Serra distingue entre documento informático y electrónico:

“El documento electrónico es un documento (...) que se elabora a través de un computador, es decir, mediante un objeto físico que tiene por finalidad conservar y transmitir información a través de mensajes que se expresan en un lenguaje natural, pero es asimismo, un documento informático en cuanto se halla depositado en la memoria central del computador con un lenguaje no natural, propiamente electrónico, elaborado en forma digital, mediante un sistema alfanumérico o similar.

El documento electrónico, en cuanto se expresa externamente con un lenguaje natural, es un documento que puede asimilarse al documento tradicional o “per cartam”. Nos enfrenta sólo con la evolución técnica en la conservación y transmisión del documento.

No ocurre, en cambio, lo mismo, con lo que puede denominarse propiamente documento informático, depositado en la memoria central del computador con un lenguaje propiamente electrónico. Este documento se asemeja mucho menos al documento que tradicionalmente hemos utilizado, ya que está llamado a cumplir su función instrumental sin necesidad de que sea trasladado externamente al papel.

El documento informático permite incorporar información automáticamente, de una forma preestablecida, pudiendo, además, por vía electrónica, ejecutar determinados efectos del contrato o acto jurídico que contiene, como es el caso de aquellos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, o bien dar cumplimiento a determinadas obligaciones que emanan del mismo, como es el caso de las inscripciones registrales.

Por otra parte del documento informático permite a sus autores y fedatarios actuar a distancia, produciéndose importantes variaciones tanto en su forma documental, como en su contenido contractual. Se altera consecuentemente, la formación del consentimiento, desaparece la unidad del acto, se producen variaciones en la interpretación del contrato, en la prueba de su contenido y en los medios de prueba procesales que deberán emplearse cuando surja un conflicto de intereses entre los contratantes.”60

Si bien es una ilustrativa descripción, la diferencia hecha entre documento electrónico e informático para efectos prácticos se relativiza61, porque mientras el documento está en lenguaje binario es informático y cuando hay meros procesos técnicos no es fácil hablar de consentimiento.

Si el documento se presenta a las partes en lenguaje natural (ya es documento electrónico, que también reside en la memoria de una computadora) es posible que estas presenten consentimiento.

Existen casos de documentos informáticos en los cuales no se necesita traducción al lenguaje natural y en los que las partes pueden expresar acuerdos, como por ejemplo, los archivos residentes en las máquinas tragamonedas, o las órdenes integradas a los circuitos de un expendedor de gaseosas, formatos electrónicos en los que sólo se puede ingresar si o no, sin mayores detalles sobre su contenido, etc.


Podemos sintetizar las ideas de Ettore Giannantonio y de Font Serra en el cuadro que presentamos a continuación:

Ettore Giannantonio Font Serra
Creados y conservados en forma digital Documento en sentido estricto Documento informático
Sólo lenguaje binario
También lenguaje natural Documento en sentido amplio Documento electrónico
Probable intervención de máquina traductora al lenguaje natural

Cabe indicar que en el caso de los documentos electrónicos existe dificultad de discriminar el original de la copia, porque pueden grabarse un archivo y su copia a la vez, a ello se agrega que en caso de siniestro (incendio, inundación, etc.) todo el archivo es afectado y no se puede recuperar salvo con ayuda de expertos, sucediendo lo contrario con un documento escrito en papel que puede ser afectado parcialmente, permitiendo la legibilidad del documento.

Nuestro mundo sumido en la adicción al papel funciona en base a original y copia autorizadas para determinados actos jurídicos. Este concepto funciona distinto con el documento electrónico, el cual es generado en una computadora y se envía directamente a la otra parte, sin firmas manuscritas ni sellos visibles; sin embargo, no es una copia de un documento en papel y pasa a tener la misma naturaleza que un original. Puede proponerse que para un acto jurídico, las partes acuerden entender que se considera original al documento respecto al cual se tiene una razonable seguridad que la información se ha mantenido íntegra desde el momento en que fue generada en su forma definitiva, sea como documento electrónico o de otra manera62.

Las exigencias de documentos originales son implícitas conforme a usos y costumbres entre las partes. Por ejemplo, el art. 3 del Código Comercial Uniforme no exige expresamente que un instrumento negociable deba ser un original, pero de acuerdo a la práctica universal, sólo los documentos originales se consideran negociables, un caso obvio son los títulos valores, si una persona pretende ir a cobrar un cheque al banco con una copia del mismo no tendrá éxito en su trámite, para tal caso tendrá que aplicar el art. 102 de la Ley de Títulos Valores, concerniente al deterioro total, extravío o sustracción de un título valor. Por otro lado, como ya se ha dicho se acostumbra considerar firmado un documento si tiene firma manuscrita.

El artículo 8 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,63 dice:

“Artículo 8: Original.-

Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos:
Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar(...)”.
Según la mencionada norma, la integridad de la información se evalúa conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación. Si a la integridad se le agrega la posibilidad de que el mensaje de datos pueda ser mostrado a la persona a la que se deba presentar, entonces el documento electrónico cumple las condiciones de ser original.

Asimismo, la Sección 5-125 del Illinois Electronic Commerce Security Act dice:

“Sección 5-125.Original:

Cuando una norma requiera información para ser presentada o conservada en su forma original, u atribuya consecuencias a la información que no sea presentada o retenida en su forma original, dicha norma será cumplida por un documento electrónico si existe garantía fidedigna tanto de la integridad de la información como del momento en que fue generada en su forma original, ya sea como documento electrónico o de manera similar” (Traducción libre)64.
Los textos de estas normas obedecen a la lógica de que en varias ocasiones es necesario que un documento sea transmitido a otras partes sin alteraciones, es decir en su forma original de manera que exista certeza y confianza sobre el contenido del documento.65

En el caso de los documentos electrónicos, la Firma Digital nos ayudará a designar al documento original y así lo reconocen las distintas legislaciones que consideran el tema. Mejor aún, en caso que haya destrucción de un documento, las partes pueden otorgar la calidad de original a otro de los documentos electrónicos generados y si fueron previsoras, que un fedatario juramentado o un notario otorgue tal cualidad a determinadas copias conforme a lo establecido en el D.Leg. Nº 681, sobre lo cual nos expresaremos más adelante.

En nuestra opinión, el documento electrónico es aquel documento que es producido y leído a través de medios informáticos, que por si mismo puede constituir un original y que goza de características especiales que hacen distinto su uso con respecto a los documentos que residen en soporte papel (intervención de varios usuarios que pueden actuar con acceso preferencial, alterando el documento, simultáneamente, o en fechas sucesivas, constituyendo documentos originales que son difíciles de distinguir de sus copias).

Forma del Acto Jurídico

Fragmento de la Tesis del Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna sobre Firma Digital (PUCP: 2003)

FORMA DEL ACTO JURÍDICO

Con el fin de establecer nuestro marco teórico, en este capítulo abordaremos el concepto de Acto Jurídico, el mismo que servirá como referencia para entender la influencia que recibe del fenómeno informático y cómo ello se refleja en el planteamiento de los artículos 141, 141-A del Código Civil. Para tal efecto es conveniente explicar qué son hechos, actos jurídicos e incluso el concepto de negocio jurídico creado en la doctrina, así como las teorías modernas sobre este último. Luego, se desarrollará el concepto de forma y sus clasificaciones. Este último aspecto es relevante para el planteamiento posterior de este texto, si se tiene en consideración que el artículo 141-A está referido a la formalidad de la manifestación de voluntad.
Conforme a lo indicado, empezaremos estableciendo el marco teórico concerniente a los conceptos de hechos, actos y negocios jurídicos.
Los hechos que ocurren en el mundo pueden depender de la voluntad del hombre o acontecer independientemente de su voluntad. Si nos referimos a los hechos provocados por la naturaleza como una tempestad, el nacimiento, la muerte, etc. no podemos calificarlos de lícitos o ilícitos, tal como podríamos hacerlo cuando interviene la voluntad humana, la cual se ajusta o no se ajusta a las normas que le impone el Derecho.1 Aún cuando algunos hechos que usualmente ocurren sin intervención de las personas, como la vida o la muerte, tienen consecuencias jurídicas, otros como una tempestad o la lluvia, sólo son inspiración para los poetas.
Para que la voluntad humana sea conocida en el mundo exterior debe proyectarse en este de alguna manera y no quedarse confinada dentro de la mente de una persona. Los pensamientos humanos en cuanto no se conviertan en acciones, no son otra cosa que buenos o malos deseos, vigilia o simple ensoñación, sin mayor relevancia para el Derecho.
Conforme a la doctrina, cuando la voluntad humana provoca un acontecimiento o hecho con consecuencias jurídicas (como un contrato, una oferta, una promesa, etc.), podemos decir que la intención de la persona se ha plasmado en hechos cuyas consecuencias pueden ser apreciadas en el exterior del ámbito subjetivo y conforme a las reglas del derecho se podrá calificarlo como un acto lícito o ilícito, constituyendo o descartando la existencia de un acto jurídico. Es interesante subrayar que mediante el Derecho se califica la licitud o ilicitud del acto y atribuyen los efectos correspondientes sobre la validez del mismo.
Si bien la voluntad humana se dirige a realizar determinados hechos lícitos que tendrán alguna consecuencia jurídicamente relevante; esto no quiere decir necesariamente que la voluntad se dirige a crear un efectos lícitos o ilícitos determinado, sino que pueden haber otros efectos colaterales. En varias ocasiones queremos provocar un hecho pero no necesariamente su consecuencia. Por ejemplo, un inventor puede hacer un gran hallazgo por casualidad. Cuantas veces hemos escuchado que mientras se buscaba encontrar la cura de una enfermedad se encuentra la solución de otro problema. Si un científico en su búsqueda de la cura definitiva contra la gripe; por casualidad descubre el más potente y adictivo alucinógeno, ha obtenido seguramente un efecto inesperado a pesar que investigaba (hecho lícito) para terminar alcanzando un hallazgo imprevisto cuyas consecuencias son ilícitas.
En la doctrina existen numerosas definiciones de acto jurídico; entendiéndose como toda manifestación de voluntad de una persona, cuyo fin principal u objeto puede consistir en crear una obligación (o no crearla), adquirir, transferir, modificar, conservar o extinguir un derecho, todo ello observando las normas del Derecho2. Sin embargo, un sector de la doctrina diferencia aquellos actos en que se haya querido el hecho respecto de aquellos en que se haya querido el hecho y el efecto; desarrollando el concepto de negocio jurídico3 como expresión o declaración de voluntad encaminada o hecha con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho y que produce el efecto jurídico querido por el autor.4
La idea de negocio jurídico es producto de la doctrina alemana y ha dado motivo a diversos debates de elevado nivel académico. A grandes rasgos las opiniones emitidas por los juristas pueden clasificarse en 2 tendencias: subjetivas y objetivas. Según la exposición de Ferri 5, para la tendencia subjetiva la esencia del negocio jurídico es la voluntad del autor, ya sea que predomine la voluntad sobre la declaración o que se fijen en la declaración a través de la cual la voluntad se manifiesta al exterior. Además consideran al negocio como un valor. En cambio para la tendencia objetiva, se considera al elemento de la declaración como predominante sobre el de la voluntad interna, y se concentra sobre los efectos. Respecto a los efectos, tiende a ser desvinculado de la voluntad, para ser reconducido al ordenamiento jurídico. Dentro de esta tendencia, algunos opinan que el negocio jurídico constituye el medio a través del cual el ordenamiento jurídico concede al individuo poder determinar la entrada en vigor o el venir a menos de los imperativos jurídicos; para otros el negocio jurídico y su capacidad de producir efectos residen totalmente en la ley. En esta lógica se comprende el negocio en el nivel de hecho, no de valor.
Ambas tendencias (o bandos como los llama Ferri) acogen elementos que son partes constituyentes del negocio jurídico.
“(...) Lo que queremos decir es que, sea las doctrinas que ponían la voluntad (en sí misma considerada o expresada en una declaración) al centro de las teorías del negocio, sea las que negaran, desde el punto de vista de los efectos, que los sujetos privados pudiesen orientarse más hacia efectos jurídicos que hacia los efectos empíricos, o las doctrinas que vieran en el negocio un acto de autonomía privada y las que intentaron encuadrar el negocio en un sistema de pluralidad de los ordenamientos; acaso también las doctrinas que vieron en el negocio un elemento de un escalón normativo; todas ellas, en suma, terminan fundando la idea de negocio, por un lado, en la constatación de que el negocio es siempre una expresión de la libertad de los individuos para regular sus propios intereses; y, por otro lado, en que es siempre una tarea exclusiva del ordenamiento jurídico del Estado atribuir, a la luz de sus propios criterios de evaluación, una calificación jurídica a la regulación de intereses expresada por el negocio.” 6
Según Rómulo Morales, en su estudio de las modernas teorías del negocio jurídico, existen las teorías preceptiva y normativa del negocio jurídico. La primera considera los intereses privados protegidos por el ordenamiento jurídico teniendo en cuenta la idea de la autoconfiguración y tiene la ventaja de que estudia las nociones de la autonomía privada y del negocio jurídico desde la experiencia normativa excluyendo el “criterio de la producción de las obligaciones queridas” o el “criterio de la producción de efectos jurídicos queridos”, que se convierten en irrelevantes porque la noción del interés que merece ser reconocido por el derecho cobra preeminencia. La teoría normativa, en cambio, desarrolla la concepción del negocio jurídico como norma jurídica, susceptible de ser ubicada en la jerarquía de normas del sistema jurídico. Su principal ventaja es coordinar la teoría general del Derecho con la teoría del negocio jurídico7. En este orden de ideas se entiende a la autonomía privada como el poder jurídico otorgado por el ordenamiento jurídico para configurar el reglamento negocial y para constituir la situación negocial y al negocio jurídico “(...) como supuesto de hecho negocial de las normas jurídicas superiores y como fuente normativa negocial es un acto de ejercicio del poder de disposición en sentido amplio. Es la norma jurídica privada con contenido autónomo el cual el ordenamiento jurídico une los efectos jurídicos de las normas jurídicas públicas”.8
Luego de plantear brevemente el estado de la discusión sobre la naturaleza del negocio jurídico en la doctrina, y en especial sobre la teoría normativa del negocio jurídico, es conveniente indagar sobre el ejercicio de los individuos de su autonomía privada.
Queda claro que los pensamientos deben abandonar el fuero interno (“exteriorizarse”) para tener efectos jurídicos. Conforme a ello, la manifestación de voluntad es lo que permite a la subjetividad o fuero interno proyectarse al mundo exterior9. En ocasiones, no basta con una sola declaración expresa de la voluntad sino con la conjunción de varias; también puede ocurrir que no exista declaración expresa sino que la expresión de la voluntad se manifieste a través de un gesto, un ademán o hechos realizados que permiten identificar el objetivo de la voluntad.10
Teniendo en cuenta estas diversas situaciones, se considera que la manifestación de voluntad incluye a la declaración, la cual es una especie, como también la manifestación tácita que se identifica con una actitud o circunstancias de comportamiento. Puede entenderse a la manifestación de voluntad como la exteriorización de un hecho psíquico interno que de manera consciente y voluntaria trasciende al individuo y surte efectos frente a terceros con valor expositivo, no siendo relevante que estuviera lejos del ánimo del agente querer producir tales efectos. La declaración de voluntad, en cambio, es un acto responsable que exterioriza la coordinación jerárquica de nuestros deseos con el propósito de crear efectos jurídicos mediante la comunicación de la voluntad contenida en la expresión.11 Si entendemos que una persona realiza un acto con responsabilidad, debemos aceptar que asume las consecuencias de su acto, y si este acto consiste en una declaración, tiene que traducirse en una intención de compromiso y vinculación al mensaje emitido, constituyendo esta emanación de la autonomía privada una norma negocial.
A partir de lo expuesto, queda claro que la manifestación de la voluntad consiste en dar a conocer la voluntad interna por cualquier medio (ya veremos cómo se entiende esto en nuestro Código Civil) que la exteriorice y, como consecuencia de ello, existe una vinculación al mensaje emitido. A riesgo de adelantar algunos aspectos que serán prontamente tratados cuando hablemos de Forma, podemos decir que se trata de expresiones verbales o escritas, e incluso cualquier otro medio expresivo como la mímica, señales de humo, señales que usan los navegantes con banderolas, o breves golpes rítmicos como la clave morse.

CONCEPTO DE FORMA

La forma es el aspecto exterior del acto jurídico (o del negocio jurídico)12, la manera como se manifiesta la voluntad. No se puede concebir que existan negocios sin forma, ya que esta es continente de la manifestación de voluntad.
Betti indicó claramente que la forma no es otra cosa que la posibilidad objetiva de reconocimiento de la actitud, dentro del ambiente social en que se ha producido, mientras que la manifestación es algo más por cuanto requiere conceptualmente una proyección, más o menos consciente hacia otros sujetos y, por tanto, no se distingue, en sustancia, de la declaración.13
Barandiarán explica muy bien su importancia al opinar que con la forma no sólo se entiende que es un medio de expresar el pensamiento, sino especialmente el modo como se le da forma, ya sea de manera verbal o escrita, lo cual nos permite tener una manifestación comprobable de la voluntad que la permita salir del ámbito de los meros propósitos inconfesados14.
Si entendemos que la forma es lo que permite tener una manifestación de voluntad, puede decirse que no debe tener contradicción con su contenido y que al menos debe haber una relación de coherencia entre ambos, por cuanto a través de la forma, la voluntad logra asomarse al mundo exterior. No es extraño entonces que haya proporción entre la importancia o trascendencia de un acto (o negocio) jurídico y el modo especial de exteriorizar la voluntad.
El aspecto de la coherencia entre forma y contenido es particularmente notable y está muy bien explicado por José Ignacio Cano Martínez de Velasco quien asevera que gracias al mencionado aspecto se explica su particular clasificación de los actos jurídicos en actos propiamente dichos, actos negociales y negocios jurídicos. Dicha clasificación enfatiza el hecho que la voluntad está presente en los actos negociales y negocios jurídicos pero que está cristalizada en los actos en sentido técnico estricto, donde no se puede independizarla de su realización.15 Los actos propiamente dichos no se dirigen a efectos distintos que los previstos por la Ley (es decir que la voluntad no es relevante para los efectos, los cuales ya están establecidos fuera de ella). Los actos negociales sí contribuyen a perfeccionar un negocio jurídico en virtud a una conducta concluyente que podría ser sustituíble por una declaración de voluntad. A partir de lo dicho, estos actos negociales constituyen negocios jurídicos porque la voluntad está allí, escondida pero operativa. Eso permite al autor identificar a la mímica o gestos en actos negociales, dejando al negocio jurídico a la declaración verbal. Esta clasificación es interesante, aunque en el artículo 140 del Código Civil Peruano (CC1984) se adoptó el concepto de manifestación de voluntad, y que incluye a la declaración. Los actos como la mímica, gestos y otros son manifestaciones de voluntad expresas, aunque por su forma no son verbales o escritas (que son las más conocidas y complejas).
Quede claro entonces que la mencionada clasificación es una elaboración doctrinaria, aunque conviene subrayar la idea de que la voluntad está presente así no haya una declaración sino comportamientos determinados, y en la manera como se manifiesta la voluntad encontramos una forma.
Es relevante indicar que si bien para la doctrina la forma del negocio es la forma en que se declara la voluntad, Albaladejo16 hace dos salvedades:
Si el negocio tiene otros elementos, además de la declaración, también estos tienen una forma. Sin embargo, la importancia de la forma se centra en la declaración de la voluntad y para calificar la forma del negocio se tiene en cuenta la forma de la declaración que, como se verá más adelante, puede ser prescrita por la Ley.
La forma del negocio no se reduce a la forma de emisión de la declaración (la forma de actuación del declarante), también es la forma o circunstancias que rodean a la declaración o las solemnidades que deben seguir a esta emisión.
Una vez expuestos los alcances del concepto de forma, es conveniente indicar que la forma de la manifestación de la voluntad es verbal o escrita en los casos en que sea expresa y la manifestación de voluntad tácita existe “(...) cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia” (artículo 141 del Código Civil-CC1984)
Hasta hace muy poco, el legislador peruano indicaba que la manifestación de voluntad expresa se formulaba oralmente, por escrito u otro medio directo. Ahora, conforme a la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley Nº 27291, publicada el 24 de junio del 2000, la manifestación de voluntad “Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo”. El legislador parece haber comprendido que las nuevas formas de comunicación son tan complejas y particulares que lo obligan a incluir en la norma todos los supuestos posibles que permitan una aplicación adecuada, aún cuando hubiera podido interpretarse el término “medio directo” de manera extensiva para comprender todas aquellas nuevas situaciones que aún no se conocían.
En el desarrollo de esta exposición, se tendrá en consideración esta modificación legislativa que en nuestra opinión está directamente relacionada con los documentos electrónicos y por su especial relevancia será motivo de estudio en los siguientes capítulos, al igual que aplicaremos las nociones establecidas en el marco teórico.
Hemos mencionado que podemos manifestar la voluntad con mímica, muecas u otros medios. Según nuestro Código Civil (art. 141) son manifestaciones de voluntad expresas aunque realizadas en forma distinta a la oral o escrita. Las manifestaciones de voluntad pueden hacerse más complejas y llegar a ser fórmulas verbales (declaraciones), o incluso plasmarse en documentos escritos sobre papel, lo cual contribuye a hacerlas más perfectas por cuanto se hace más evidente lo que es pretendido por la voluntad, no sólo en lo que es el hecho o conducta sino también en los efectos a que se dirige.
En este punto cabe advertir que es más elaborada o compleja una declaración que un comportamiento del cual se extrae la voluntad (manifestación tácita).
Según Betti, a diferencia de la declaración, el comportamiento puro y simple está caracterizado por el hecho que perfecciona su resultado con una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía. La actuación de la persona no está dirigida a los demás, aunque va a afectar el mundo exterior, por supuesto y de esta manera no pasará inadvertido frente a los otros. No se constituye con la colaboración psíquica ajena.
Puede ocurrir que estos comportamientos se interpretan en un contexto social como declaración, tal como se ha dicho, pero en este caso tuvo que existir una convención o interpretación en el ambiente social.
En cambio una declaración está conscientemente destinada a ser conocida por otros y a hacerles notorio un determinado contenido; es un acto que se dirige necesariamente a otros. Por tanto, una declaración está dirigida a un destinatario. Esta es la opinión imperante en la doctrina según Stolfi17. Para nosotros, este último aspecto cabe resaltarlo porque nos ayudará en la exposición de nuestro trabajo. La lógica consecuencia de dirigir la declaración a un destinatario determinado (o determinable) es que el autor se vincula según el significado objetivo de la declaración y –según Betti- pone a su cargo el riesgo de un inexacto modo de expresarse. Un simple comportamiento “no vincularía al agente según su objetivo significado social, y sí sólo en cuanto éste fuera, concretamente, conforme a su intención efectiva.”18
Por lo expuesto, la forma hace patente al negocio y la forma del acto (o de la declaración) vincula a la persona, con mayor razón aún cuando existe un destinatario y una declaración involucradas en el negocio jurídico, porque se genera una confianza o certeza sobre el mensaje. En cambio, si sólo hubiera un simple comportamiento, no hay un destinatario determinado, y si se le diera una significación de manifestación de voluntad tendrían que haber elementos que permitan afirmarlo de manera indubitable.
Aunque las propias partes podrían indicar que se siga una forma determinada, también la Ley podría indicar que es necesario que las partes acojan alguna forma determinada para manifestar su voluntad19. En determinados supuestos, se exige un documento escrito para el negocio (como un contrato, un acta, una escritura pública, etc.) o basta cualquier otra clase de documento en general (que abarcan grabaciones en casete de audio y/o video, archivos provenientes del uso de programas de computación, archivos en formato digital o incluso en MP3, CD-ROM, DVD, etc.) En algunas ocasiones, y dependiendo de la complejidad del negocio, el derecho impone o las partes acuerdan que la forma requerida es la documentación escrita, muchas veces acompañada de firma, indicando el nombre del autor, e incluso escritura pública, aspectos a través de los cuales se perfecciona la celebración del negocio. La exigencia de forma sólo es satisfecha cuando el acto ( o negocio jurídico) se ha recogido en el documento indicado.
Manuel Albaladejo nos advierte que hay que distinguir el cumplimiento de la forma del documento mismo. La forma consiste en una actividad que tiene como resultado la producción de un documento. Una vez cumplida, el negocio es válido. En caso que el documento desapareciera en algún momento, no podría destruirse la forma del negocio porque ya se realizó la conducta que condujo a la creación del documento. Por ejemplo, sabemos que se realizaron actos jurídicos durante el siglo pasado y varios de ellos con forma escrita, habiéndose previsto (ya sea por ley o las partes) que se expida escritura pública y se inscriba en Registros Públicos. Un incendio en Registros Públicos podría destruir los documentos pero no el hecho de que hubo una inscripción. Esta advertencia de Albaladejo será de utilidad en el desarrollo de nuestro trabajo20.
Cabe añadir que la Ley puede exigir la existencia o posesión del documento para el ejercicio de derechos procedentes del negocio o para probarlo (por ejemplo, del título valor para que un acreedor realice el cobro de la deuda) pero tal exigencia no tiene que ver directamente con la forma del negocio.

NEGOCIOS CON LIBERTAD DE FORMA Y CON FORMA PRESCRITA

La terminología usada en doctrina de negocios libres y formales, no debe llevar a la confusión de que habiendo negocios formales y otros que no lo son, pueden existir negocios sin forma. Conviene reiterar que un acto (y por tanto un negocio) es reconocible para otros a través de su forma o sino la voluntad quedaría en puro fenómeno psíquico y sin trascendencia social y jurídica. A ello agregamos que una manifestación exterior de voluntad tiene varias maneras de volverse más compleja y para trascender la subjetividad se dirige a destinatarios en quienes debe afectar psíquicamente, creándoles confianza o certeza sobre el contenido de la voluntad. Por tanto, mientras la forma es más compleja mayor será la certeza o seguridad que se plasme en los destinatarios.21
Aquí encontramos un provocador aspecto que ha sido materia de tratamiento legislativo desde hace largo tiempo. Optar entre la libertad y la seguridad.
Nos parece interesante esta cita de Ihering recogida por Moisés Olivera: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es en efecto el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige a la libertad, la que la contiene y la protege”.22
A pesar de la cita mencionada, los distintos autores (Albaladejo, Vidal, De los Mozos, Ospina) sostienen que en el derecho moderno el principio general viene constituido por la libertad de forma. Es decir, que la voluntad puede manifestarse libremente sin necesidad de sujetarse en su expresión a simbolismos o ritualidades como en el Derecho Romano Arcaico y Clásico. La doctrina a grandes rasgos identifica al Formalismo como el uso forzado e inevitable de formas y que es producto de una larga evolución, desde el simbolismo o ritualidad de los derechos primitivos al derecho moderno en que el principio de libertad de formas aparece como conquista del progreso jurídico. Al abordar el tema, la doctrina hace referencia histórica al Derecho Romano en contraposición con el Derecho Contemporáneo.
Para efectos de nuestro razonamiento, nos interesan más las grandes líneas de discusión, antes que la exposición de los cambios históricos en el Derecho en lo que a Formalismo se trata. De esta manera, nos parece que Albaladejo23 expone bien las dos posiciones encontradas que hemos mencionado antes:
La seguridad de las relaciones jurídicas, que frecuentemente reclama la inoperancia de la voluntad que no se declara solemnemente.
El fin perseguido por el negocio jurídico. La persona regula sus relaciones jurídicas según su voluntad y dentro del marco de la libertad que dispone para seguir sus fines.
Como se recordará, hemos indicado que la forma podría ser establecida por las partes o impuesta por la Ley. Ante tal situación, ¿qué límites tiene el Principio de Libertad?
En nuestra opinión estas posiciones encontradas deben ser acogidas eclécticamente por el legislador y decidir la mejor opción conforme al caso concreto. Seguramente un buen referente para decidir es la naturaleza del acto; así como su contenido, que por su relevancia motivará la elección de una forma en particular. La cita recogida por Moisés Chavarri nos recuerda que las partes pueden tener decisiones precipitadas siendo necesario evitar la arbitrariedad, asimismo pueden necesitar más precisiones y detalles en la declaración. Además, con la forma se permite distinguir entre las meras tratativas y el perfeccionamiento del negocio, facilitandose la probanza de la realización del negocio, permitiendose la publicidad del negocio frente a terceros24 y una segura vigilancia sobre el desarrollo de la vida jurídica.
Cabe indicar en este punto que ya se habla de un nuevo formalismo dirigido a aminorar los efectos de un consensualismo excesivamente liberado de formas25.
A continuación se explicarán las formas libres, ad probationem y ad solemnitatem. La exposición de estas materias será de particular interés por cuanto en los capítulos siguientes se verán sus implicancias en los documentos electrónicos, que están incluidos dentro de los términos del artículo 141 y 141-A del Código Civil.

Libre

Sin olvidar que un negocio tiene inevitablemente forma, podría ocurrir que ni las partes ni la ley hayan determinado alguna forma especial que deba tener el negocio. Entonces quien realice la manifestación de voluntad (o declaración) no tendrá ningún cuidado en elegir que forma utilizará. Precisamente la forma es libre cuando la elección queda sujeta a la decisión del otorgante del acto (o negocio jurídico), quien verá cual le conviene más26. Es conveniente indicar que está aplicando el Principio de la libertad de formas.
Si recurriera a una forma verbal existirá el problema de que no habrá rastro de su declaración salvo en la memoria del destinatario y de los testigos, en caso hubiera. En uno y otro caso, los recuerdos no son tangibles; estando sujetos a la mutua confianza y que no haya contradicciones entre los destinatarios y testigos. También podría recurrir a la mímica, gestos, señales de humo o con banderolas como los navegantes; pero a menos que sean grabadas en algún documento audiovisual (que constituye otra forma más, en realidad) tendrá los mismos problemas que en la forma verbal.
En caso decidiera recurrir a una forma escrita y no hubiera exigencia de recurrir a un modo especial de emisión de la declaración, puede optar por un documento privado, ya que no tiene nada que lo obligue a realizar algo más (escritura, inscripción en Registros Públicos, alguna otra forma de documento público, etc.) El referido documento privado no es más que el soporte donde se registra la declaración y no tiene que cumplir algún requisito especial en su contenido. En este caso, el documento escrito puede reposar en cualquier papel, sin fecha, nombre, firma ni domicilio, a mano o a máquina, e incluso con borrones y tachaduras. Se comprenderá que un documento con estas características, provocaría serias dudas sobre la existencia de la declaración, sobre la certeza de la vinculación de su autor o sobre su misma autenticidad; además, nada impediría al autor negar que emitió dicha declaración o incluso cuestionar la integridad de lo declarado, porque ni siquiera aparece su nombre y firma. Más adelante veremos los efectos vinculantes que puede tener una firma cuando se realiza una declaración.
Un documento privado puede ser otorgado en cualquier idioma, aunque si fuera llevado a un proceso tendría que tener una traducción oficial (art. 241 Código Procesal Civil Peruano- CPC93). Tendría valor probatorio desde que adquiere fecha cierta determinada por la muerte del otorgante, la presentación del documento ante funcionario público, la presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable y otros casos análogos (art. 245 del CPC93). También adquieren fuerza probatoria los documentos privados no tachados o cuando son reconocidos por las partes o un tercero, si éste es el otorgante (art. 246 CPC93).
Las limitaciones de esta forma nos pueden indicar que el propósito de las partes no era de una gran relevancia o que entre ellas existe una gran confianza, lo cual las lleva a prescindir de formas, en señal de que no guardan ningún recelo o cuidado entre sí. En caso que faltasen estos aspectos (confianza en la autenticidad, integridad de la declaración y vinculación del declarante), el acto se vería asaltado por la incertidumbre y la desconfianza.
No sorprende entonces que sin pedirlo nadie, el propio declarante sea quien elija una forma compleja conforme a la importancia que otorgue a la materia. Muy raros son los casos en que la proximidad y familiaridad lo hagan obviar cuidados.
Para solucionar este problema, las propias partes pueden decidir alguna forma que se deba cumplir de manera tal que se evite la mera consensualidad. Siendo así que aún se ejerce el principio de libertad de forma.

Ad probationem

Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico exija una forma determinada sin sancionar con nulidad su inobservancia, únicamente para efectos de prueba del negocio, el cual existe e incluso podría ser probado por un medio distinto al documento que acredita la declaración o manifestación de voluntad. Quede claro que esta forma sólo está dirigida a probar la existencia del acto o negocio, pero no afecta su validez.
En este aspecto es importante tener en cuenta al documento. La razón es el sentido que tiene respecto de la forma ad probationem: ser prueba del acto jurídico. Si bien en nuestro Código Procesal Civil está permitida la declaración de las partes y de testigos y que no existe el Principio de Prueba Tasada, para crear convicción en el juez es mejor recurrir a un documento (público o privado).
El legislador al prescribir que el acto sea ad probationem se cuidará de indicar la complejidad necesaria en la forma que resulte más adecuada para la prueba. Además, la forma prescrita por la ley tendrá la prioridad sobre cualquier otro medio27. Sobre este último aspecto no hay pacto en contrario.
No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo (art. 225 del CC1984)28. Si en un proceso se declara nulo el documento, el cual correspondía a un acto con forma ad probationem, aún habrían otras maneras de probar su existencia, como determinados comportamientos u otros documentos que le hagan referencia y tácitamente involucren su reconocimiento. Otra posible situación consiste en que el documento previsto para servir en la probanza, desaparece o es destruido. El problema es que si bien el acto no está extinto, ahora hay que demostrar que el acto y el documento se hicieron. Pero el documento y el acto (o negocio) son conceptos distintos.
Por otra parte, un acto jurídico puede estar recogido en varios documentos, o fragmentado en varias declaraciones de voluntad, aunque cada una de estas cumpla con las formalidades requeridas. Un contrato puede estar formado por varios documentos compatibles entre sí y cada estipulación estar documentada por separado pero con las mismas formalidades. Hay integridad en el acto, aún cuando hubieran estipulaciones accesorias que no estén debidamente formalizadas. Por ejemplo, en un cruce de comunicaciones con firmas legalizadas. Seguramente, hay negocios que sólo admiten su perfeccionamiento en un único acto, entonces la integridad del mismo se realiza en ese momento.
La ventaja de plasmar las declaraciones de voluntad en un documento radica en que éste tiene a su favor las presunciones de exactitud e integridad29, de manera que quien alegue que el documento no reproduce exactamente el contenido de tal declaración, tendrá que probarlo. Para nosotros es particularmente relevante este aspecto, que complementa a los de autenticidad y vinculación, que ya hemos abordado antes y que atraviesan nuestra investigación.

Ad solemnitatem

La forma ad solemnitatem es muy especial, porque hasta ahora hemos dicho que sin forma no existe acto o negocio jurídico, pero para este caso en particular no sólo nos referimos a la existencia sino a la validez.
Esta forma se dirige a dotar de eficacia constitutiva al negocio. Su falta de observancia origina sanción de nulidad, a pesar que se demuestre que existió voluntad, y que el contenido sea unívoco e íntegro. No hay forma de subsanar ni reparar su omisión, que se sustituya por otros medios, o incluso que haya pacto en contrario. Lo dicho incluye que se disminuyan sus alcances o se cumplan parcialmente, porque eso sería como abolir una solemnidad legal (que es imperativa).
La forma ad solemnitatem, por ser consustancial al acto (negocio) jurídico, es la única prueba de su existencia y contenido30. En consideración a ello, encontramos que el artículo 225 del Código Civil no le puede ser aplicable31. Precisamente, el acto y el documento son indesligables. Desaparecido el documento deja de existir el acto porque no hay un modo supletorio de probarlo (como en efecto hubiera ocurrido con la forma ad probationem).
Un acto jurídico tiene una forma que es medio para la exteriorización de la manifestación de voluntad. Por tanto, es concomitante a la celebración del negocio. Puede haber certeza sobre el autor, sobre la integridad contenido y la vinculación del autor a su contenido.
El legislador toma la decisión, no necesariamente coincidente con las partes, de imponerles la forma ad solemnitatem a fin de contribuir a la seguridad y prueba; en tales casos, el legislador considera que el negocio es demasiado importante como para dejarlo a la libertad de las partes o que sólo haya que probarlo posteriormente, por tal razón decide que acto y documento formen unidad y corran el mismo destino. Podemos encontrar diversos supuestos calificados por el legislador de dicha manera, como el poder para realizar determinados actos (art. 156, 264, 280 del Código Civil), para publicidad frente a terceros (art. 268 del Código Civil), cuando involucra el patrimonio (art. 295, 296, 675 del Código Civil), testamentos (arts. 695-699, 707, 713, 721, 811, 812, 813 del Código Civil) y contratos (arts. 1092, 1098, 1207, 1304, 1352, 1411, 1412, 1425 del Código Civil).

Como puede observarse, la rigidez de las formas ad solemnitatem es mayor que las formas ad probationem y sus consecuencias son mayores.

OPCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Según el artículo 140 inc. 4) del Código Civil, el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; para cuya validez se requiere observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En primer lugar, podemos observar que el Código alude a manifestaciones de voluntad y no sólo a declaraciones, asimismo no acoge el concepto de negocio jurídico, sino a un género más amplio: el Acto Jurídico.

En segundo lugar, se aprecia que el Código Civil indica que un acto jurídico debe cumplir con la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad. A primera vista, y teniendo en cuenta que este artículo recoge el concepto de acto jurídico (y se encuentra en el Título I, Disposiciones Generales) parece que la ley prescribe siempre la forma que estos deben cumplir. En otras palabras, estaría presente el formalismo pero no la libertad de forma.

Sin embargo, esta sería una interpretación literal de la norma y no una interpretación sistemática. En caso que hiciéramos esta segunda interpretación, deberíamos dirigirnos a los artículos 143 y 144 del Código, que integran el Título II: Forma del acto jurídico. Si buscamos donde se encuentra el principio de libertad de forma lo encontraríamos en el art. 143 el cual indica que las partes pueden usar la forma que juzguen conveniente para el acto jurídico cuando la ley no designe una forma específica (verbal, documento público o privado, notarial, registral, etc.). Por la redacción del artículo, podemos entender que la libertad de forma se ejercita siempre que la ley lo permita. Este elemento debe ser considerado cuando acudamos a la doctrina y esta sostenga que el Principio de Libertad de Formas es la regla general y que el Formalismo es una regla excepcional.
En el artículo 144 debemos tener cuidado en la interpretación: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba para la existencia del acto”. De una intepretación literal encontramos que está referida a las formas calificadas como ad probationem. Si hacemos una interpretación en sentido contrario, entendemos que si la ley impone una forma y sanciona con nulidad (expresa e inequívocamente) su inobservancia, ya no constituye solamente un medio de prueba para la existencia del acto; entonces se involucra una forma prescrita por la ley que debe ser observada bajo sanción de nulidad (art. 140 inc. 4) del Código Civil), si tal fuera el caso nos referimos a una forma ad solemnitatem. Podemos observar que cuando la ley prescribe una forma, la regla general es que sea ad probationem y en casos determinados relevantes se refiere a la forma ad solemnitatem.
A partir de lo expuesto, nos parece que la inclusión del inciso 4) del artículo 140 puede llevar a confusión, porque se encuentra en la sección de Disposiciones Generales, cuando es más conveniente que se encuentre en la sección de Forma del Acto Jurídico. Si nos fijamos en las posibilidades de aplicación del mencionado inciso definitivamente debemos descartar aquellas que son libres o que son ad probationem. En otras palabras, se ha puesto en el inciso 4) a la forma ad solemnitatem. Afortunadamente, una interpretación sistemática permite solucionar el problema y evita pensar que la opción de nuestro Código Civil es abiertamente formalista y olvida el principio de libertad de forma.
En el artículo 141 del CC1984 se indica que la manifestación de voluntad expresa puede ser de forma oral, escrita, con otro medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo.
Una manifestación expresa no sólo puede consistir en el lenguaje oral o la escritura. También se incluyen medios como el teléfono, fax, grabaciones de audio y video, teleconferencias, correo electrónico, chat u otro tipo de conversaciones en tiempo real o asíncrono, etc.
Los medios de manifestación de voluntad no deben confundirse con los medios de prueba de tal manifestación. En este aspecto hay varios problemas: la mímica (medio manual) o la voz no siempre tienen con que probarse (verba volant, scripta manent). Un simple documento privado no da certeza sobre su integridad, su autor, ni su vinculación con el contenido a menos que tenga firma. El fax tiene firma pero no es la original sino una copia, un correo electrónico no tiene firma manuscrita, etc. Sin embargo, son algunos de los medios comprendidos dentro del artículo 141 del CC1984 modificado por la Ley Nº 27291 (entre los que se incluyen las microformas señaladas en el artículo 1º inc 1) del D. Leg. Nº 68132).
En el artículo 141-A del Código Civil se indica que: “En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.
Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”.
Nótese que el Código Civil es bastante amplio en lo que se refiere a los medios para emitir manifestación de voluntad y el legislador considera que algunas de estas formas incluídas también deben ofrecer certeza sobre su autor, la integridad de la declaración y como el autor se vincula con ella. Se deduce del mencionado artículo que estas condiciones pueden lograrse a través de la firma.
En este punto cabe preguntarse si los documentos electrónicos como los archivos en computadora, los correos electrónicos, los registros que residen en computadoras, bancos de datos, entre otros, pueden satisfacer los requerimientos del artículo 141-A que alude a formalidad expresa o firma.
Respecto a la forma expresa, el legislador no da mayores detalles, debemos entender que las encontraremos en las normas que sean aplicables al acto jurídico entre las cuales están las del Código Civil. Es difícil generalizar las situaciones en que expresamente se prescribe un medio u otro, o cuando recibe la calificación de libre, ad probationem o ad solemnitatem; esta razón obliga a examinar cada caso. El legislador al incluir la frase “formalidad expresa” deberá indicarlo taxativamente. Lo importante es notar que los documentos electrónicos podrán ser usados para cumplir con la formalidad expresa, no se indica que tengan prioridad, sino que se deja a las partes recurrir a ellos.
Es necesario advertir que existe un matiz entre forma y formalidad. Mientras la forma es una necesaria emanación de una voluntad, la formalidad es una complicación de la forma, un añadido, una exigencia legal específica por la trascendencia de algunos negocios jurídicos; bajo este razonamiento, la formalidad es más que la forma idónea ya que también puede constituirse en forma constitutiva o solemne. Una solemnidad es formalidad, pero existen formalidades que no llegan a ser solemnidades porque su ausencia no llega a provocar la nulidad del acto33.
Las partes podrían dirigirse el uno al otro a través de la voz y manifestar su voluntad perfectamente, la forma es oral y seguramente es libre. Ya conocemos las desventajas de esta forma. El supuesto aquí es que las partes no sólo están en contacto directo, sino que están en presencia física una de otra. Distinto es el caso del teléfono, si bien se utiliza la voz para manifestar la voluntad, esta se transmite a distancia través del mencionado aparato. Un caso de manifestación verbal prevista en la ley para que se realice por teléfono es la orden de compra o venta de valores bursátiles. El artículo 58 del Reglamento de Agentes de Intermediación indica que al llenar la Ficha de Cliente, se debe indicar el medio a través del cual se comunicará las órdenes a la Sociedad Agente de Bolsa, indicando expresamente si van a ser órdenes telefónicas, escritas o a través de otros medios susceptibles de verificación posterior. En el supuesto que el medio elegido por el cliente sea el teléfono, las razones pueden ser varias: distancia, ahorro de tiempo, etc. Si bien es cierto que formula las órdenes con su voz, el medio a través del cual las realiza es el teléfono (porque ya está convenido que pueda ser de esa manera). El acto jurídico tiene las ventajas de la rapidez de la palabra y la seguridad de que hay una grabación que identifica al autor, recoge la integridad de la manifestación de voluntad y vincula al autor con su mensaje. Lo mismo ocurre con una videoconferencia por satélite o Internet, en estos casos hay contacto directo pero no hay presencia física.
Ahora pongámonos en el caso de la forma escrita para enviar las mencionadas órdenes. Es sencillo cuando tenemos un documento manuscrito y con firma. ¿y un correo electrónico?. En principio, no parece posible firmar un correo electrónico y es dudoso decir que sea un medio escrito si se hace a través de un teclado (de ambos aspectos nos ocuparemos en el siguiente capítulo). Sin embargo, el legislador acepta que por este medio también se puede firmar. En realidad, a riesgo de adelantar conceptos que luego veremos, tal cosa es posible en términos de la tecnología informática. En este caso la voluntad se exterioriza a través del correo electrónico, lo cual complica las cosas porque se tendrá que evaluar si en verdad está comprendido en los alcances de la ley.
A partir de lo expuesto, queda claro que el legislador ha abierto sus posibilidades en lo que al artículo 141 y 141-A se refiere. Es conveniente descubrir las condiciones que deben cumplir los documentos electrónicos para manifestar la voluntad, siendo materia de este trabajo la forma ad solemnitatem, sin perjudicar la certeza que otorga la forma en los destinatarios de la manifestación (o declaración).
En el caso de las órdenes de venta de valores que hemos mencionado encontramos que constituyen documentos de carácter privado. El artículo 141-A del Código Civil también hace referencia a documentos públicos en los que la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado. Obviamente, no se está refiriendo solamente al medio escrito que ofrece pocas dificultades (por ser más conocido) sino a otros medios que en nuestra opinión (que veremos en este trabajo) involucran a las microformas y determinados documentos electrónicos.
Conviene referirse en este apartado a las interpretaciones de la forma del contrato, que se encuentran en los artículos 1411 a 1413 del CC198434.
En el art. 1411 se presume que la forma que las partes han convenido en adoptar anticipadamente por escrito es requisito indispensable para la validez del acto bajo sanción de nulidad. No parece quedar muy claro si la forma que empezó como libre se convierte en ad solemnitatem. La razón es que si las partes convienen anticipadamente y por escrito que el negocio sea con forma libre (escrito, verbal u otro medio) y sin solemnidades, ¿por qué sancionar su falta de observancia con la nulidad? Se pudo haber permitido la subsanación o confirmación, o bien se pudo permitir que el acto sea válido pero sujeto el documento (si lo hubiera) a prueba. Sin embargo, se optó por la vía más drástica; y peor aún, indicando que una presunción. Lo cual no es concluyente.
Para determinar si la presunción es absoluta o relativa35, nos queda el indicio que el artículo finaliza con la expresión “bajo sanción de nulidad”.
Podría decirse que esta frase no está referida a la presunción sino a la calificación de la forma como ad solemnitatem. Pero se indica que la forma adoptada anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto. Si la frase final “bajo sanción de nulidad” estuviera referida a la calificación de la forma, entonces sería redundante con lo expresado sobre “requisito indispensable”. Tal interpretación no parece ser la más adecuada.
Por lo expuesto; en el caso que el artículo en mención involucra una presunción legal absoluta de que la forma que las partes convienen en adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, contribuye a crear una paradoja cuando las partes acuerdan una forma libre que por esta presunción, se convierte en una forma “ad solemnitatem”, prescrita por la ley y en tal razón también se le aplican los artículos 140 inc. 4) y 144 del CC1984. En nuestra opinión, el legislador debió optar por una presunción relativa y por una forma ad probationem, de esta manera el negocio no se vería perjudicado necesariamente. Puede ocurrir que las partes empezaron pactando libremente una escritura pública y por razones de economía o celeridad, y sin dejar por escrito su cambio de decisión, prefirieron que sea por documento privado. El legislador debió haber optado por conservar el negocio, dejando a las partes el problema de la prueba, si tal hubiera lugar.
En el artículo 1412 se mencionan varios supuestos en que las partes deben recíprocamente compelerse para llenar la formalidad requerida:
Por mandato de la ley debe otorgarse escritura pública.
Por convenio debe otorgarse escritura pública.
Por mandato de la ley debe cumplirse otro requisito (aparte de la escritura pública) que no revista la forma solemne prescrita legalmente.
Por convenio debe cumplirse otro requisito (aparte de la escritura pública) que no revista la forma convenida por escrito por las partes bajo sanción de nulidad.
La pregunta naturalmente sería: ¿cómo pueden compelerse las partes a subsanar una formalidad requerida si esta es ad solemnitatem, la cual sanciona al negocio con la nulidad en caso que no se cumpla la forma? Esta pregunta es pertinente para los casos en que una de las partes arteramente no cumpla con una formalidad y luego no quiera subsanarla para que el negocio no exista y liberarse de obligaciones.
Hay varios problemas: el primero es que las partes tendrían el poder de pactar nulidades. En el artículo 219 del Código Civil no se indica que las partes puedan declarar nulo un acto jurídico. Aunque se indica en el inciso 6) que el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad (en este caso entenderíamos la forma prescrita por las partes) y en el inciso 7) que es nulo cuando la ley lo declara así (el artículo 1412 estaría más adecuadamente comprendido en este caso).
El segundo problema, que ya habíamos anotado, es el artículo 1411 que está referido a una presunción absoluta. En el artículo 1412 menciona mandatos de la ley o convenios expresos. Eso quiere decir que si tenemos que las partes acuerdan por escrito y anticipadamente hacer escritura pública se pueden compeler a cumplir la formalidad, lo que habría que concordarlo con el artículo 1411. ¿Qué pasaría si acuerdan imponer otra formalidad bajo sanción de nulidad? Existe el problema de que el contrato ya se realizó pero falta elevarlo de escritura pública a Registros Públicos. Hay un negocio cuya forma es el contrato, pero hay una formalidad (una complejización de la forma, un adicional) que aún no es cumplida. Si tal formalidad no se cumple, el negocio no existe. En tales situaciones, el derecho no debiera promover que gracias a un formalismo una de las partes contribuya a invalidar un negocio. Por tal razón es conveniente entender, a pesar de la redacción del artículo 1412, que es posible para las partes compelerse unas a otras para cumplir con la formalidad adicional.
El tercer problema consiste en que si por mandato de la ley se debe otorgar escritura pública, sigue existiendo la duda en que si el mandato se dirige a la forma ad probationem y no a las ad solemnitatem. Nuestra opinión es que sólo se dirige a que la forma sea ad probationem. Si hubiera sido también a las ad solemnitatem, tendríamos el problema de que el acto es nulo y no tendría sentido que las partes vayan a compelerse cuando se entiende que el acto nunca existió. La diferencia con el anterior supuesto es que el mandato de la ley es imperativo y no cabe hacer pacto en contrario o subsanaciones que vayan en contra de lo que establece.
El cuarto problema, es que por mandato legal se debe cumplir otro requisito (no es la escritura pública) que no reviste forma solemne prescrita legalmente. ¿a cuál requisito podría referirse?, ¿qué forma reviste?. Parece que no sería ad solemnitatem, tampoco sería forma libre porque hay un mandato legal. Entonces la opción restante en nuestra opinión es de que se trata de una forma ad probationem. En tal caso, no tendríamos problema en aceptar que las partes pueden requerirse entre si a fin de cumplir con la forma.
El artículo 1413 indica que las modificaciones al contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Esta disposición es correcta y no merece mayor comentario porque en nuestra opinión es conveniente que, toda modificación para integrarse al contrato debe tener la misma forma que tuvo el contrato original del cual ahora formará parte. No podría admitirse que sea con menor formalidad ya que sería pasar por alto la relevancia del negocio y la certeza sobre su integridad. Tampoco sería justo exigirle mayores formas, y si fuera el caso que la modificación tuviera mayores formas (por ejemplo, de forma verbal pasa a ser por escrito); tanto mejor, pero ello dependería de la discreción de las partes y no por la imposición de la ley.

domingo, 6 de abril de 2008

SOBRE LA DISTINCIÓN DE LA CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO

Autor: Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna (profesor Universidad Autónoma del Perú)

¿QUÉ DERECHOS TIENE LA PERSONA?

En la actualidad se considera que todas las personas tienen derechos.

Conforme a las ideas heredadas del racionalismo así como las Revoluciones Francesa y Norteamericana dichos derechos son inalienables e inherentes a la persona. Vale decir, que nadie puede quitar los derechos a la persona (mucho menos el Estado. La lógica detrás de los derechos liberales, denominados por los constitucionalistas como de “primera generación”, era que el hombre podía hacer valer aquellos derechos contra el Estado). Asimismo, al indicar que dichos derechos son inherentes a la persona, se acepta que ella nace con ellos. Esto tiene particular importancia y notables consecuencias. Si los derechos son inherentes a la persona, mal podría decirse que el Estado se los otorga, tan sólo que los reconoce y respeta.

Si acudimos al artículo 2º de la actual Constitución Política del Perú encontraremos un catálogo extenso de derechos, los cuales no son una lista cerrada porque el artículo 3º del mismo cuerpo normativo no excluye otros derechos que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga, o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

No obstante lo dicho, existe un problema práctico. Si bien todas las personas nacen con derechos y estos no pueden serles arrebatados por el Estado ¿qué hacer con los menores de edad, quienes a pesar de tener el derecho no pueden valerse por si mismos y mucho menos hacer valer sus derechos?, en el mismo sentido podríamos repetir la misma pregunta para los que han perdido la cordura o quienes por la drogadicción han visto mermado su razonamiento. Puede observarse que en dichos casos, no se trata de que hay falta de libertad, sino que no hay canales para ejercitarla adecuadamente o sin dañar a terceros o a sí mismos.

El derecho ha planteado la distinción entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio para resolver este tipo de situaciones.

DISTINCIÓN ENTRE CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO

Se entiende que la capacidad es una atribución que viene con el individuo desde que nace hasta que muere. Pero el derecho distingue dos variedades(1):

a) Capacidad de goce: aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones. Ya que si se niega o suprime esta característica, desaparece la personalidad del sujeto. Es una posición estática o fija ya que permanece inalterable durante la vida de la persona (y ya mencionamos arriba porque se asume ello) (2). Dice Julián Bonnecase " La capacidad de goce es la aptitud de una persona para participar en la vida jurídica por si misma o por medio de un representante, figurando en una situación jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situación o relación. En una formula más breve ya reproducida, se dirá que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular de un derecho. La noción de capacidad de goce se identifica, pues, en el fondo, con la noción de la personalidad. Estos términos son equivalentes; no se concibe la noción de persona sin la capacidad de goce. Por otra parte, los términos `capacidad de goce' son pocos adecuados al estado de cosas que pretenden traducir. Si bien es cierto que la capacidad de goce de una persona nunca puede ser suprimida, también lo es que se le puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere no existen incapacidades de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacidades de goce especiales, forzadamente muy limitadas en numero, pues parece que atentan contra la esencia misma de la personalidad."

b) Capacidad de ejercicio: la aptitud en que se encuentran las personas para ejercer por si mismas sus derechos, contraer y cumplir obligaciones. Es una posición dinámica ya que puede variar durante la vida de la persona. Bonnecase dice: "La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce y puede definirse como la aptitud de una persona para participar por si misma en la vida jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situación, siempre por sí misma. Como hicimos con la capacidad de goce, podemos usar aquí la formula más breve y decir: que la capacidad de ejercicio es la aptitud de la persona para adquirir y para ejercer derechos por sí misma."

Si volvemos al caso del menor de edad, la primera pregunta que aflora a la mente no es si le falta libertad o si carece de derechos, sino la posibilidad que tiene para ejercerlos de acuerdo a su discernimiento. Por esta razón, el legislador le concederá su plena capacidad de ejercicio conforme se entienda que puede ejercitarlos de manera adecuada y racional (habida cuenta que sus actos pueden afectar a terceros, este aspecto adquiere gran relevancia) (3).

Recordemos que hemos indicado que todas las personas tienen derechos que son inalienables e inherentes, por tanto se mantienen con ellas desde su nacimiento hasta su muerte. Esta premisa nos permitirá decir que la falta de capacidad del ejercicio es una decisión del legislador; por tanto, responde a su arbitrio y es excepcional.

Llegados a este punto, necesitamos aclarar que durante todo este tiempo nos hemos referido a la persona desde una perspectiva concreta (al estilo del derecho romano), pero no hemos mencionado a las ficciones jurídicas denominadas “Personas Jurídicas” (es decir, no hemos mencionado hasta ahora la perspectiva abstracta de persona proveniente de la Pandectística alemana).

Es obvio que para las empresas o cualquier tipo de asociaciones, no podemos hablar de capacidad de goce. La razón es clara, ¿puede una Sociedad Anónima por sí misma ejercer sus derechos? Es claro que no, sin un representante (es decir un ser humano o persona natural que lo haga). Más aún, es el ordenamiento jurídico quien las constituye como personas jurídicas cuando cumplen determinados requisitos. Es imposible decir que tienen derechos inalienables o inherentes. Por otra parte, el Estado puede decidir retirarles la personalidad jurídica y con ello la capacidad de ejercicio.(4)

Si bien, las personas jurídicas no tienen capacidad de goce (en el sentido que ya describimos), si tienen capacidad de ejercicio. En cambio, las personas naturales siempre tienen capacidad de goce (razón por lo que decimos que es estática) pero no siempre tienen capacidad de ejercicio (razón por la que decimos que es variable).

ANÁLISIS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

El Código Civil adhiere a este esquema dualista ya que en el libro de Personas se ocupa tanto de las personas naturales como de las jurídicas.

Sin embargo, vale la pena aclarar que el artículo 42º del Código Civil, referido a la capacidad de ejercicio, se refiere a las personas naturales explícitamente. Ello se puede deducir porque dice que las personas que hayan cumplido 18 años de edad tienen plena capacidad de ejercicio (salvo lo dispuesto en los artículos 43º y 44º).

Otra constatación que mencionamos es que existe una capacidad que no es plena (para aquellos menores de 18 años, según la regla general) y una capacidad plena (para los mayores de 18 años, según regla general).

¿Cuándo la capacidad no es plena? El Código Civil nos remite a los artículos 43º y 44º para descubrirlo. Por tanto, es bueno aclarar que esta capacidad es de ejercicio. No de goce, de ninguna manera.

Tanto la incapacidad absoluta (artículo 43º) como la incapacidad relativa (artículo 44º) son restricciones del legislador a la capacidad de ejercicio de las personas. Fácilmente puede entenderse que son excepcionales, no puede entenderse que las situaciones expuestas por ambos artículos son amplias como los derechos contenidos en el artículo 2º de la Constitución.

Se dice que son absolutamente incapaces:

1) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos casos determinados por la ley.
2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
3) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Conforme al artículo 46º del Código Civil un menor de 18 años y mayor de 14 años deja su incapacidad de ejercicio cuando nace su hijo, pero solo para actos relacionados con su paternidad (o maternidad de ser el caso) indicados en la norma: reconocimiento del hijo; reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

Igualmente, en el mencionado artículo se indica que la incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.

Nótese que el legislador orienta los casos en que permite la capacidad de ejercicio, a determinados actos jurídicos donde interviene la manifestación de voluntad. Por tanto, para el legislador es crucial que esta pueda ser emitida de manera indubitable. No es el caso de los emancipados (a los que se refiere el artículo 46º del Código Civil), pero si es el caso de los privados de discernimiento (ya que su manifestación de voluntad estaría viciada por falta de verdadero consentimiento) así como los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Fijémonos en que un sordo, o un ciego podrían ser capaces en tanto pueden exteriorizar su voluntad de manera efectiva. En tal sentido reproducimos una jurisprudencia:

“Que el actor tiene la condición de ciego, por lo que goza plenamente de la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, no estando por lo tanto incurso en las excepciones señaladas en los artículos 43º y 44º del Código Civil”
(Exp. 116-99 Huánuco, Primera Sala Civil de la Corte Suprema. Hinostroza Minguez, Alberto “Jurisprudencia Civil”, tomo IV, p.41)

Por tanto, el criterio detrás de la denominada incapacidad absoluta es la imposibilidad de expresar indubitablemente la voluntad. El derecho no puede penetrar en la psiquis de las personas, por lo que debe constreñirse a indagar sobre lo que exteriorizan las personas.

Se dice que son relativamente incapaces:

1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
2) Los retardados mentales
3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad
4) Los pródigos (aquellos que no pueden contener su compulsión a gastar)
5) Los que incurren en mala gestión (ejemplo: declarados insolventes o en quiebra)
6) Los ebrios habituales
7) Los toxicómanos (ejemplo: drogadictos)
8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (ejemplo: los presos)
Marcial Rubio Correa advierte para el caso de los ebrios y toxicómanos, que su adicción debe sumarse a la necesidad de asistencia permanente o la amenaza a la seguridad ajena (El Ser humano como persona natural, p.170).

En este caso, el legislador restringe a determinadas personas el ejercicio de sus derechos; pero no lo hace por incapacidad de expresar su voluntad de manera indubitable, sino por diversas razones en que considera que la libertad de la persona para decidir está afectada por enfermedad, drogadicción o deficiencia. También lo hace por razones de interés público (a los mencionados anteriormente podrían agregarse a los pródigos o interdictos).

Según el artículo 1358º del Código Civil, los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. La única categoría de incapaces absolutos que podrían utilizar este artículo son los menores de edad indicados, en el caso de los incapaces relativos, no hay otro impedimento que la falta de discernimiento. Por tanto, hay que tener en cuenta que a los incapaces el Código Civil permite determinados actos y sólo de manera excepcional los impide totalmente.

Otro caso de incapacidad de goce es el que contempla el artículo 71 de la Constitución respecto de los extranjeros:

“(…) Sin embargo, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.”

Carlos Fernandez Sessarego (5) indica que se trata de otro ejemplo de incapacidad de ejercicio (no de goce como sostiene la doctrina tradicional). Basa su afirmación en lo siguiente:

1) La capacidad de goce es inherente al ser humano, es parte de la subjetividad humana y hasta que esta no se exteriorice es imposible que el derecho pueda regularla. Es imposible que una ley pueda decirme que debo pensar. Se trata de un primer momento, el de la subjetividad, dentro de su enfoque sobre la capacidad.
2) El segundo momento es cuando la libertad se exterioriza. Allí actúa el derecho. La capacidad del ejercicio se refiere a la idoneidad para desplegar en el mundo exterior su propia libre decisión.

En tanto que el extranjero es una persona, no hay forma que el Estado le arrebate derechos fundamentales, su potencial capacidad de ser propietario se mantiene incólume, pero se ha restringido su capacidad para ejercer el derecho de propiedad en una franja de terreno en un cierto país y tiempo determinado. Observese que la legislación puede variar, la persona se puede nacionalizar o el Consejo de Ministros puede emitir un decreto supremo que lo autorice. Por tanto; hablamos de restricciones muy específicas, dentro de la lógica de la capacidad de ejercicio que hemos desarrollado hasta ahora.

EN CONCLUSIÓN: La capacidad de goce recae sobre todos los derechos de la persona natural, pero no siempre va acompañada de una plena capacidad de ejercicio. Puede haber incapacidad absoluta o relativa conforme lo indica el Código Civil. El legislador toma en consideración la incapacidad para manifestar la voluntad de manera indubitable, la afectación del discernimiento o razones de orden público.

NOTAS

(1)
http://es.shvoong.com/law-and-politics/1744703-derecho-civil-la-capacidad/; http://www.abcmedicus.com/articulo/medicos/2/id/333/pagina/1/capacidad_juridica.html; http://es.wikipedia.org/wiki/Capacidad_jurídica; http://html.rincondelvago.com/capacidad-de-obrar.html
(2)Si bien es un tema que excede la materia que pretendemos tratar, hay que advertir que el concepto de persona es rico en connotaciones para el derecho. Más aún, es motivo de disputa el inicio y el fin de la persona humana. Es decir, desde cuándo se considera al ser humano como persona (el tema del nasciturus o concebido) y desde cuándo se les considera efectivamente muertas a las personas (caso límite de la eutanasia, denominada por algunos como muerte por piedad). Es obvio que la decisión de considerar al concebido como persona tiene consecuencias radicalmente distintas a la de asignarle tal carácter durante los 9 meses del embarazo o luego del parto.
(3) Siempre ha sido un problema clásico el menor que por diversas razones (herencia o un trabajo especial, como los niños actores) adquiere gran patrimonio. Se entiende que por si sólo no lo puede administrar (falta de discernimiento pleno) y según la normativa, son sus padres quienes se encargan de ejercer dicha administración hasta cierta edad. Más difícil es el caso de los menores que asesinan o roban. La normativa les da un tratamiento especial por lo que no reciben la misma sanción que recibiría un adulto. Sin embargo, es muy difícil explicar las razones del legislador para proteger a los menores que producen estos hechos, debido a que en realidad no existe una falta de discernimiento que los diferencie de los mayores y que explique un tratamiento diferenciado.
(4) El artículo 76 del Código Civil indica que la existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las propias disposiciones del Código o leyes. Como ya indicamos, según el artículo 77 la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza desde su inscripción en el registro respectivo, salvo que la Ley diga lo contrario.
(5) http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_8.PDF