Concepto de documento vs documento electrónico

Fragmento de tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP:2003)

CAPÍTULO II
DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL

CONCEPTO GENERAL DE DOCUMENTO Y FIRMA
Como ya hemos explicado, todos los actos jurídicos tienen forma, aunque pueda ser prescrita o no por la ley en determinados casos.

Las partes pueden decidir darle una forma escrita a la declaración de voluntad o al negocio, si tal fuera el caso, en un documento escrito sobre papel podemos encontrar a primera vista la firma del autor, lo cual nos da certeza sobre:

La integridad del contenido.
La identidad del creador del documento.
Certeza sobre su vinculación al contenido.
Según la doctrina el documento es un objeto o instrumento, que contiene información sobre algo; dicha información consigna, representa, confirma o niega algún dato de la realidad o de la actividad psíquica del hombre43. La mencionada información o dato sería inútil si no está dirigida al exterior, para que sea conocido por las personas; por lo que debe plasmarse en un medio o soporte (ya sea de forma escrita o no) y normalmente contiene escritura aunque podría tener símbolos o gráficos. La realización de un acto o negocio jurídico en el que se ha optado por la forma escrita se manifiesta ante el exterior en un soporte papel, aunque veremos que este soporte documental no es el único que existe.

El artículo 234 del Código Procesal Civil menciona diversas clases de documentos: públicos y privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas, magnetofónicas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Además, el artículo 252 del Código Adjetivo dice que los documentos no escritos referidos en el artículo 234 deben ser reconocidos por sus autores o responsables44.

En otras palabras, si un documento tiene la característica de no ser escrito podría no ser reconocido (repudiado) por sus autores y se necesitará realizar un peritaje. Esta norma es de importancia para los documentos electrónicos porque si se considera que no son escritos, entonces deberán ser reconocidos por sus autores o responsables, siendo cuestionable su valor probatorio. Hay que tener en cuenta que existe la inclinación de identificar el documento escrito con aquel documento elaborado en soporte papel y refrendado con firma, el cual se distinguiría de los documentos “no escritos”.

Cabe aclarar que si bien los documentos electrónicos pueden estar contenidos en un CD ROM, disquete u otro soporte electrónico, pueden ser impresos con la ayuda de un ordenador si es necesario. El hecho que no sean legibles en el lenguaje natural sin la ayuda de una computadora (u ordenador si se prefiere) no significa que el documento electrónico sea incapaz de transmitir la información; si se permite la comparación, un miope no puede leer a simple vista un papel escrito y por tanto necesita lentes, y eso no hace menos útil un documento; asimismo un documento escrito en otro idioma o en el que se la aplican técnicas de la criptología45 no es menos útil pero necesita que alguien traduzca o que una máquina traductora lo descifre.


El soporte papel no es la única clase de documento escrito. En nuestra opinión, es posible escribir a través de un teclado de computadora o con un lapicero. Igualmente, en nuestro trabajo consideramos que los documentos electrónicos no sólo pueden ser escritos sino que se pueden firmar.

Habiendo expuesto sobre el documento (lo cual incluye no sólo al que reside en soporte papel, sino al electrónico) conviene abordar el tema de la firma que acompaña a los documentos dando lugar a las siguientes consecuencias jurídicas46:

identificar al autor de un documento;
el autor asume el contenido íntegro del documento, sobre todo cuando se trata de perfeccionar un contrato luego de múltiples tratativas, lo cual involucra una declaración de conformidad sobre la totalidad del contenido y en base a la buena fe no se podrá luego rechazar la autoría o el contenido del mismo, y
si fuese el caso, el documento firmado servirá como elemento probatorio de la autoría y contenido.
Según José Cuervo Alvarez, cuya opinión acogemos, podemos distinguir los elementos de la firma en formales y funcionales.47

Elementos Formales Elementos Funcionales
Signo personal Función identificadora
Animus signandi Función autenticadora

Los Elementos Formales son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la firma.

La firma como signo personal: la firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante.
El animus signandi: es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un documento, que no debe confundirse con la voluntad de contratar.
Los Elementos Funcionales48:

Función identificadora: se asegura la relación jurídica entre el documento firmado y la persona que firma, esto es importante a fin de atribuir los derechos y obligaciones correspondientes a la persona indicada.
Función autenticadora: el autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje.
Si la firma es entendida como un trazado gráfico, existen mecanismos que a pesar de no tratarse de firmas autógrafas constituyen trazados gráficos e indican autoría. Nos referimos a claves, códigos, signos o sellos49. Existen documentos públicos con pleno valor probatorio y sin firma autógrafa como los billetes de curso legal (que tienen forma facsimilar y otros elementos que prueban su autenticidad) y los recibos de pagos de tributos (llevan números, códigos y sellos de la dependencia o entidad donde fueron abonados). En el ámbito privado, un boleto aéreo sólo tiene números y claves y no tiene firmas manuscritas pero acredita que existe un contrato de transporte.

Para mayores detalles nos remitimos a las “Observaciones artículo por artículo” de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico nos ofrecen un concepto general de firma, que incluye la “tradicional” y otras que han surgido como consecuencia de los avances de la tecnología50:

“Artículo 7. Firma:

54. Cabe observar que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan distintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén firmados para ser exigibles. Sin embargo, el concepto de firma adoptado en este contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.”

Además, para la validez y certeza de transferencias y giros cablegráficos, telefónicos, radiales y electrónicos, se usan claves y códigos en vez de firmas.

Así como los documentos escritos sobre papel pueden carecer de firma manuscrita, ocurre lo mismo con los documentos electrónicos:

“En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede venir sustituido, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos o claves que permitan asegurar la procedencia y veracidad de tales pruebas”. 51

Nótese que los documentos electrónicos pueden recibir una mayor medida de protección dependiendo si reúnen determinados requisitos técnicos y la calidad de éstos. Para evitar que en virtud del art. 252 del Código Procesal Civil se niegue eficacia jurídica a un mensaje que deba autenticarse (el autor exprese consentimiento y haga suyo el mensaje) por el mero hecho de que no lo está en la forma característica de los documentos que residen en soporte papel, se puede apelar a las alternativas que nos ofrece la técnica. En el momento actual, la mejor técnica disponible es la Firma Digital y pronto explicaremos las razones por la que se le considera así y que han movido al legislador a considerarla al momento de establecer normas de seguridad para los documentos electrónicos.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Ettore Giannantonio distingue entre los documentos electrónicos en sentido amplio y en sentido estricto52.

Los primeros pueden ser percibidos por el hombre sin necesidad de una máquina traductora, su creación puede ser por intervención del hombre a través de una computadora, un lector óptico o scanner.53Un ejemplo de ello sería una factura realizada por computadora, una foto obtenida a través de un scanner que ha sido impresa, o la representación de una firma impresa en nuestros DNI o tarjetas de crédito54.

En cambio, los segundos, son creados y memorizados en forma digital y no pueden ser leídos sino con la intervención de una máquina traductora que hacen perceptibles y legibles las señales digitales. Un ejemplo de ello son los archivos que se encuentran en un disquete o el correo electrónico que recibimos vía Internet. Un archivo de texto creado en computadora puede estar destinado a ser leído en un soporte papel, pero eso no significa que el documento tangible sea el original, sino el que reside en el soporte lógico; en otras palabras, el documento principal se encuentra en un soporte lógico del cual se imprimen copias en soporte papel. Es el caso de un correo electrónico que fue creado desde una computadora y remitido a varios destinatarios a través de una red abierta (como la Internet) o una red cerrada (como la Intranet, o red que sólo es accesible a los usuarios de una empresa o entidad cualquiera con especiales privilegios de acceso). Los destinatarios decidirán imprimirlo si quieren mostrarlo a alguna persona sin necesidad de mostrarle la pantalla de su computadora o tenerla prendida en ese momento.

Nos parece que este tipo de clasificación adolece de un problema, el cual es que enfatiza demasiado el aspecto que si un documento electrónico puede ser leído o no a través de un hardware (la forma de uso)55. Es cierto que es un aspecto importante, pero descuidamos otras características del documento electrónico56 como:

la flexibilidad de su uso,
la lectura relacional (hipervínculos)57,
la movilidad que tiene de un soporte a otro,
la posibilidad de concurrencia de varios lectores a la vez,
los lectores con privilegios asignados sólo tendrían que estar conectados en línea para tener la posibilidad de alterar el documento a la vez o en fechas sucesivas (por ejemplo para realizar un contrato o negocio cualquiera), 58
rápido acceso a quienes tienen la autorización para poder usarlo,
la dificultad de hablar de original y de copias, ya que podemos copiar un documento de nuestro disco duro a un disquete y la única diferencia será la fecha de origen59, etc.
Estos aspectos (vinculados a la forma de aplicarlos) son claramente especiales dentro de la categoría de documentos.


Font Serra distingue entre documento informático y electrónico:

“El documento electrónico es un documento (...) que se elabora a través de un computador, es decir, mediante un objeto físico que tiene por finalidad conservar y transmitir información a través de mensajes que se expresan en un lenguaje natural, pero es asimismo, un documento informático en cuanto se halla depositado en la memoria central del computador con un lenguaje no natural, propiamente electrónico, elaborado en forma digital, mediante un sistema alfanumérico o similar.

El documento electrónico, en cuanto se expresa externamente con un lenguaje natural, es un documento que puede asimilarse al documento tradicional o “per cartam”. Nos enfrenta sólo con la evolución técnica en la conservación y transmisión del documento.

No ocurre, en cambio, lo mismo, con lo que puede denominarse propiamente documento informático, depositado en la memoria central del computador con un lenguaje propiamente electrónico. Este documento se asemeja mucho menos al documento que tradicionalmente hemos utilizado, ya que está llamado a cumplir su función instrumental sin necesidad de que sea trasladado externamente al papel.

El documento informático permite incorporar información automáticamente, de una forma preestablecida, pudiendo, además, por vía electrónica, ejecutar determinados efectos del contrato o acto jurídico que contiene, como es el caso de aquellos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, o bien dar cumplimiento a determinadas obligaciones que emanan del mismo, como es el caso de las inscripciones registrales.

Por otra parte del documento informático permite a sus autores y fedatarios actuar a distancia, produciéndose importantes variaciones tanto en su forma documental, como en su contenido contractual. Se altera consecuentemente, la formación del consentimiento, desaparece la unidad del acto, se producen variaciones en la interpretación del contrato, en la prueba de su contenido y en los medios de prueba procesales que deberán emplearse cuando surja un conflicto de intereses entre los contratantes.”60

Si bien es una ilustrativa descripción, la diferencia hecha entre documento electrónico e informático para efectos prácticos se relativiza61, porque mientras el documento está en lenguaje binario es informático y cuando hay meros procesos técnicos no es fácil hablar de consentimiento.

Si el documento se presenta a las partes en lenguaje natural (ya es documento electrónico, que también reside en la memoria de una computadora) es posible que estas presenten consentimiento.

Existen casos de documentos informáticos en los cuales no se necesita traducción al lenguaje natural y en los que las partes pueden expresar acuerdos, como por ejemplo, los archivos residentes en las máquinas tragamonedas, o las órdenes integradas a los circuitos de un expendedor de gaseosas, formatos electrónicos en los que sólo se puede ingresar si o no, sin mayores detalles sobre su contenido, etc.


Podemos sintetizar las ideas de Ettore Giannantonio y de Font Serra en el cuadro que presentamos a continuación:

Ettore Giannantonio Font Serra
Creados y conservados en forma digital Documento en sentido estricto Documento informático
Sólo lenguaje binario
También lenguaje natural Documento en sentido amplio Documento electrónico
Probable intervención de máquina traductora al lenguaje natural

Cabe indicar que en el caso de los documentos electrónicos existe dificultad de discriminar el original de la copia, porque pueden grabarse un archivo y su copia a la vez, a ello se agrega que en caso de siniestro (incendio, inundación, etc.) todo el archivo es afectado y no se puede recuperar salvo con ayuda de expertos, sucediendo lo contrario con un documento escrito en papel que puede ser afectado parcialmente, permitiendo la legibilidad del documento.

Nuestro mundo sumido en la adicción al papel funciona en base a original y copia autorizadas para determinados actos jurídicos. Este concepto funciona distinto con el documento electrónico, el cual es generado en una computadora y se envía directamente a la otra parte, sin firmas manuscritas ni sellos visibles; sin embargo, no es una copia de un documento en papel y pasa a tener la misma naturaleza que un original. Puede proponerse que para un acto jurídico, las partes acuerden entender que se considera original al documento respecto al cual se tiene una razonable seguridad que la información se ha mantenido íntegra desde el momento en que fue generada en su forma definitiva, sea como documento electrónico o de otra manera62.

Las exigencias de documentos originales son implícitas conforme a usos y costumbres entre las partes. Por ejemplo, el art. 3 del Código Comercial Uniforme no exige expresamente que un instrumento negociable deba ser un original, pero de acuerdo a la práctica universal, sólo los documentos originales se consideran negociables, un caso obvio son los títulos valores, si una persona pretende ir a cobrar un cheque al banco con una copia del mismo no tendrá éxito en su trámite, para tal caso tendrá que aplicar el art. 102 de la Ley de Títulos Valores, concerniente al deterioro total, extravío o sustracción de un título valor. Por otro lado, como ya se ha dicho se acostumbra considerar firmado un documento si tiene firma manuscrita.

El artículo 8 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,63 dice:

“Artículo 8: Original.-

Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos:
Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar(...)”.
Según la mencionada norma, la integridad de la información se evalúa conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación. Si a la integridad se le agrega la posibilidad de que el mensaje de datos pueda ser mostrado a la persona a la que se deba presentar, entonces el documento electrónico cumple las condiciones de ser original.

Asimismo, la Sección 5-125 del Illinois Electronic Commerce Security Act dice:

“Sección 5-125.Original:

Cuando una norma requiera información para ser presentada o conservada en su forma original, u atribuya consecuencias a la información que no sea presentada o retenida en su forma original, dicha norma será cumplida por un documento electrónico si existe garantía fidedigna tanto de la integridad de la información como del momento en que fue generada en su forma original, ya sea como documento electrónico o de manera similar” (Traducción libre)64.
Los textos de estas normas obedecen a la lógica de que en varias ocasiones es necesario que un documento sea transmitido a otras partes sin alteraciones, es decir en su forma original de manera que exista certeza y confianza sobre el contenido del documento.65

En el caso de los documentos electrónicos, la Firma Digital nos ayudará a designar al documento original y así lo reconocen las distintas legislaciones que consideran el tema. Mejor aún, en caso que haya destrucción de un documento, las partes pueden otorgar la calidad de original a otro de los documentos electrónicos generados y si fueron previsoras, que un fedatario juramentado o un notario otorgue tal cualidad a determinadas copias conforme a lo establecido en el D.Leg. Nº 681, sobre lo cual nos expresaremos más adelante.

En nuestra opinión, el documento electrónico es aquel documento que es producido y leído a través de medios informáticos, que por si mismo puede constituir un original y que goza de características especiales que hacen distinto su uso con respecto a los documentos que residen en soporte papel (intervención de varios usuarios que pueden actuar con acceso preferencial, alterando el documento, simultáneamente, o en fechas sucesivas, constituyendo documentos originales que son difíciles de distinguir de sus copias).