miércoles, 26 de marzo de 2008

Caso fortuito o fuerza mayor

EL CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR

Por: Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna (Perú)

1. Marco teórico

Todas las normas jurídicas representan la solución de un problema, esto es algo bastante claro si nos referimos al derecho romano clásico, donde los jurisconsultos respondían a las consultas que se les hacían con respuestas que trascendían la situación concreta y tenían proyección hacia situaciones generales.

La rica jurisprudencia que han legado se presenta ante a nosotros, desprovista de su contexto histórico y social originario, a través del tamiz de la compilación justinianea. El Digesto es la culminación de una larga maduración y la expresión del desarrollo de la jurisprudencia romana, pero es también reflejo del punto de llegada, es decir, el contexto histórico y social del Emperador Justiniano y la Comisión de Triboniano.

La vigencia de las soluciones dadas en el Digesto se debe en gran parte a la lógica y rigurosidad de los conceptos intrínsecos que manejaban los jurisconsultos. Ellos solucionaban los conflictos de intereses aplicando las herramientas lógicas de su tiempo, y no el capricho. Por tanto, es natural que aún volvamos los ojos ante dichas soluciones, porque en nuestro mundo actual tenemos soluciones que descubrir y buscamos dentro de la jurisprudencia las luces hacia la justicia.

Uno de los temas que siempre nos acompañará en el mundo del derecho es el incumplimiento del deudor a las obligaciones que contrajo con el acreedor. Por efecto del problema creado por el incumplimiento, el acreedor no obtiene la prestación esperada, la obtiene de manera defectuosa, o la obtiene en retardo. En pocas palabras, recibe un daño.

En el caso de falta de cumplimiento de una obligación, el problema que surge entre acreedor y deudor puede resumirse en estos términos, según Zatti y Colussi, ¿en qué medida el deudor debe soportar el riesgo del incumplimiento (es decir, de la dificultad practica y económica que obstaculizan el cumplimiento) y resarcir al acreedor; y en qué medida, a su vez, este riesgo se impone al acreedor? En términos similares lo explica Roppo : en todos los casos de incumplimiento el problema fundamental es ¿el daño producido permanece a cargo del acreedor que lo sufre o este puede recuperarlo del deudor que ha incumplido a través del resarcimiento?

La respuesta la encontramos en las reglas sobre responsabilidad por incumplimiento, donde nos dicen que ante tal caso, cuándo el deudor que incumple es responsable y debe resarcir, pero también nos dicen cuándo no tiene que hacerlo.

La respuesta parece fácil y hasta mecánica: “si alguien incumple es responsable“. Sin embargo, el problema va más allá, porque no necesariamente la responsabilidad del deudor es consecuencia necesaria y automática de su incumplimiento. Si existe un acreedor que sufre el incumplimiento (y el daño), también podemos encontrarnos con un deudor con buenas razones para sostener que no es justo imponerle el resarcimiento.

El problema para toda legislación es encontrar el punto de equilibrio entre ambos intereses: el del deudor y el que corresponde al acreedor. Por cierto que al legislador sólo le compete dejar las pautas o criterios señalados para tomar la decisión justa. Quien se encargará de aplicar esa medida para cada caso concreto será el juez.

Mientras el acreedor argumenta el hecho de que el cumplimiento será siempre posible, y pretenderá que el daño vaya a cargo del deudor; por su parte, este último argumenta que, se ha esforzado para cumplir, desde su punto de vista subjetivo, o bien, que la dificultad que enfrentó era demasiado grande, haciendo irrelevante su buena voluntad de cumplir la prestación, objetivamente hablando. El deudor pretenderá que se espere de él un cierto esfuerzo, excedido el cual será liberado aún cuando no haya logrado cumplir con la prestación difícil, pero no imposible.

Ante dichos argumentos, el legislador se pregunta: ¿Hacemos pesar más la posibilidad de la prestación (a favor del acreedor) o le damos más peso al esfuerzo por cumplir (a favor del deudor)?

Roppo llama a esta alternativa del equilibrio entre acreedor y deudor como la elección entre las posibles funciones de la responsabilidad. De esta manera, la responsabilidad puede ser concebida y regulada según una predominante función punitiva contra el deudor: entonces se le carga la responsabilidad cuando el incumplimiento depende de una conducta que se espera del deudor. También pude tener una predominante función de garantía de los intereses del acreedor: entonces el deudor tendrá un tratamiento más severo, porque puede estar obligado a resarcir incluso si no es posible hacerle ningún reproche sobre su conducta .

De una u otra manera las distintas legislaciones intentan dar el marco adecuado para que el intérprete de la respuesta para el caso concreto. La balanza se inclina en determinados momentos a favor del deudor, en otras a favor del acreedor, dependiendo del avance de la interpretación por la doctrina; por tal razón, la solución más conveniente para el legislador es dar la posibilidad a la creación interpretativa por parte de los operadores del derecho.

1.1. Relevancia de la distinción entre el caso fortuito o fuerza Mayor

Los textos legislativos mencionan los términos caso fortuito o fuerza mayor o bien los juntan. No los definen de manera que se pueda apreciar si hay una diferencia explícita entre ambos.

Si indagamos en las respuestas de los jurisprudentes del derecho clásico romano y el Corpus Iuris Civilis, en general, no encontraremos una definición precisa y detallada sobre el caso fortuito o fuerza mayor, más aún, no será posible encontrar una terminología homogénea al respecto, conforme podremos apreciar en el cuadro que ofrecemos en esta sección.

La razón por la que encontramos una vasta cantidad de frases latinas que abordan el problema, se debe al desarrollo que tuvo el derecho romano hasta la época en que se redactó el Corpus Iuris Civilis. Los compiladores justinianeos, superando la perspectiva objetiva que era predominante dentro de los juristas clásicos, incorporaron una perspectiva subjetiva, dando lugar a la conocida ecuación casus = non culpa que será desarrollada ampliamente por los glosadores y comentaristas medievales, y que será recibida por los exégetas del Código de Napoleón y que influenciará a los primeros códigos civiles latinoamericanos.

La mencionada perspectiva subjetiva alentó a los compiladores justinianeos a realizar gradaciones de culpa (lo cual será desarrollado por el derecho común medieval y se encuentra expresado en códigos latinoamericanos como el chileno que tiene la impronta de Andrés Bello, profundo conocedor del derecho romano) y distinciones con respecto a la casuística en discusión. De esta manera, el criterio de la diligencia requerida en mayor o menor medida, servirá a los compiladores justinianeos para establecer las diversas situaciones de caso fortuito o fuerza mayor.

Dada la heterogeneidad de situaciones y distinciones, no sorprende entonces, la profusión de términos que indicamos a continuación y que extraemos del Corpus Iuris Civilis.


DIVERSOS SITUACIONES Y TERMINOS QUE ALUDEN AL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR


Incendio Ladrones Enemigos Naufragio Rios Pirata Terremoto
Fuerza mayor C.4.65.1
D.44.7.1.4 C.4.65.1
D.44.7.1.4 D.44.7.1.4
C.4.23.1 D.44.7.1.4 ---- ---- ----
Caso fortuito I.3.14.2
D.19.2.30.4
D.19.2.9.3 I.3.14.2 I.3.14.2 I.3.14.2 D.39.2.24.3 ---- D.39.2.24.3
Causa natural ---- ---- ---- ---- ---- ---- D.19.2.59
Fuerza irresistible ---- ---- D.19.2.15.2 ---- D.19.2.15.2 ---- ----
Desgracia inevitable ---- ---- ---- D.4.9.3.1 ---- D.4.9.3.1 ----
Accidente irresistible ---- D.13.6.18 ---- D.13.6.18 ---- D.13.6.18 ----
Accidente fortuito ---- C.4.34.1 ---- ---- ---- ---- ----


Observemos que no sólo hay amplitud de términos, sino que un ejemplo de caso fortuito, como el incendio, puede ser usado para la fuerza mayor, o con otros términos, contribuyendo a complicar la diferencia entre ellos en la práctica.

Para los glosadores la distinción corresponde a dos niveles diversos de situaciones, representando los riesgos y peligros no comunes, ordinarios e insólitos. Por un lado, la fuerza mayor opera en estos últimos representando los riesgos y peligros no comunes susceptibles de preverse; en cambio, el caso fortuito corresponde a su vez a los peligros ordinarios en una clase determinada de negocios.

Influida por los glosadores, la doctrina moderna hizo residir la diferencia en que mientras el caso fortuito proviene de acontecimientos o hechos de la naturaleza, la fuerza mayor reside en los hechos del hombre, pero inevitables para el deudor, entre otras opciones que desarrollamos a continuación.

Perlingeri indica que la incerteza era grande cuando se procedía a identificar la relación entre caso fortuito y fuerza mayor. Algunos subrayaban la distinción por naturaleza: la fuerza mayor sería solamente respecto al deudor, exterioridad, si no material, jurídica, caracterizada por una potencia superior a aquella de los hechos que pueden ser previstos en el curso ordinario de la vida; se caracterizaría también por la inevitabilidad. Algunos veían una identidad de naturaleza con una simple diferencia de grado y podían usarse indiscriminadamente.

Citando a Colmo se podría decir que el caso fortuito y fuerza mayor contemplan lo mismo desde aspectos correlativos: caso fortuito es lo objetivo del hecho extraordinario y la fuerza mayor es lo subjetivo de la imposibilidad de prever, o sobre todo de evitar, el caso fortuito .

Para Planiol es conveniente decir caso fortuito si se quiere designar el origen accidental e imprevisto del obstáculo que ha impedido la ejecución de la obligación y que es debido a un evento extraño al deudor y no previsto por él. En cambio, la fuerza mayor sirve para indicar la naturaleza insuperable del obstáculo sobre el cual el deudor no puede triunfar. Visto de esta manera, ambas expresan cosas distintas y podrían usarse complementariamente sobre el mismo hecho que es fortuito por su origen y de fuerza mayor por su efecto. De manera separada se pone el acento sobre un acontecimiento, sobre una u otra característica, sin indicar con ello que es suficiente. La imposibilidad debe ser simultáneamente insuperable e imprevisible.

Según Josserand, la exterioridad no sería ni material ni geométrica, sino jurídica e intelectual, el carácter externo del caso fortuito provendría del hecho que el acontecimiento que lo determina sería el resultado de la colaboración entre el hombre y las fuerzas de la naturaleza, del azar. Si la fuerza mayor es la fuerza que viene del alto (ya sea como el Act of God, para los ingleses, o el término greco que se recoge en el Digesto, ejemplos de los cuales son el acto del Príncipe, la guerra internacional o civil, erupciones volcánicas, etc.); en cambio, el caso fortuito sería la realización de un riesgo creado, riesgo industrial, profesional, administrativo, de acuerdo al caso. Esta teoría da pie a la parte de la doctrina francesa que desarrollo la opción de sustituir la responsabilidad por culpa por el risque créé y negar la responsabilidad del deudor sólo en el sentido de la fuerza mayor que han desarrollado.

Exner desarrolló la teoría según la cual la fuerza mayor se distinguiría del caso fortuito por su calidad de procedencia exterior y por una potencia superior a los acontecimientos que pueden ser previstos en el curso ordinario de la vida. Fue creador de un sistema que alcanzó gran difusión, vinculando la fuerza mayor de la idea de causas extrañas a la explotación comercial e industrial de que se trate, en tanto que el caso fortuito se vincula a causas inherentes a la explotación misma. La fuerza mayor consistiría en todo acontecimiento natural o del hombre imposible de prever y que fuera completamente extraño a la explotación; por ejemplo: las tempestades e inundaciones, las órdenes de la autoridad, los hechos de terceros, etc. El caso fortuito correspondería solamente a los acontecimientos imposibles de prever cuya causa radicase en la misma explotación, como la rotura de una máquina, el estallido de una caldera, etc .

Candian agrega otras opiniones:

- Identidad de naturaleza entre el caso fortuito y la fuerza mayor, con una simple diferencia de grado.

- Diferencia de naturaleza, sea que se trate de conceptos diversos, con referencia a la exterioridad de la fuerza mayor en relación al deudor y al carácter interno del caso fortuito.

- El caso fortuito sería una imposibilidad relativa y la fuerza mayor una imposibilidad absoluta.

- No hay diferencia entre ambos términos y se usan uno al lado del otro. Lo cual es la posición prevalente. Para los primeros comentadores del Código Napoleónico eran nociones idénticas, al menos en sus efectos. Por tanto, encontrar una distinción entre ellos es ahora una discusión árida.

Gustavo Cornejo dijo que no es raro que las expresiones caso fortuito o fuerza mayor se empleen en las leyes o en la doctrina como sinónimos (significando toda causa extraña al deudor que le ha impedido el cumplimiento de la obligación). Ya sea que exista entre ellos una verdadera sinonimia o una equivalencia simple, lo que interesa saber es que, en términos prácticos, para el Derecho tienen el mismo objeto: liberar al deudor. Aunque al final, hace la reserva que según su opinión, ambas expresiones tienen una significación propia: la fuerza mayor es el obstáculo que una fuerza extraña al hombre le opone en el cumplimiento de una prestación o que se lo impide; en cambio, caso fortuito es un obstáculo interno, proveniente de las condiciones mismas e que la prestación debía ejecutarse, como un accidente imprevisto. Por otra parte mencionó que para algunos el caso fortuito es una imposibilidad relativa de la ejecución, o sea, la que obstaculiza la acción del deudor considerada en sí mismo, visto como el buen padre de familia común, cuya voluntad mejor dispuesta o mejor utilizada habría podido obtener el resultado deseado, por otra parte, la imposibilidad absoluta correspondería a la fuerza mayor, consistente en un obstáculo invencible. Como se recordará, también Candian aludió a esta manera de ver ambos términos.


1.2. Elementos del caso fortuito o fuerza mayor

Respecto a la inimputabilidad queremos decir que el hecho es ajeno al deudor, y que no proviene de su hecho o culpa, o del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Dicho en otras palabras, no puede depender de un hecho del deudor, porque aunque existiese, desde un punto de vista subjetivo, buena fe en su conducta no podría calificarse de caso fortuito o fuerza mayor. Se necesita que entre el hecho y la imposibilidad de incumplimiento exista una relación de causa-efecto sin que sea posible atribuirlo total o parcialmente a la actitud del deudor.

René Ramos cita la jurisprudencia francesa, en la cual se indicó que si un comerciante que vende mercaderías a plazo, que él no tiene, debe daños e intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rápido como para entregarlas dentro de plazo, ya que no hay inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderías que no tenía. Lo imprevisto es el elemento típico del caso fortuito.

El caso fortuito debe constituir un acontecimiento imprevisible. Podemos entender lo imprevisible está dentro de las circunstancias en que ocurre (de tiempo, de personas y de lugar) y que hacen imposible el cumplimiento de la obligación, o sea de la imprevisibilidad específica . Por ejemplo, en la sierra peruana puede preverse que se producirán tempestades en cierta época del año; pero no puede preverse que ocurra en las circunstancias en que deba recogerse la cosecha y que el granizo caiga en tal cantidad o fuerza que destruya una plantación. Cuando nos referimos a lo imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no se espera que ocurran determinadas situaciones. Puede decirse que los acontecimientos imprevistos son aquellos que son poco frecuentes y que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar.

Un aspecto que es interesante mencionar aquí es la teoría de Exner, (a quien hemos mencionado anteriormente) que al aludir al caso fortuito y fuerza mayor de la explotación comercial y su influencia en contratos celebrados con ocasión de aquella, no exonera al comerciante o empresario de lo que para este autor son acontecimientos imprevisibles cuya causa radica en la misma explotación. Apunta en cierto modo a consagrar la regla de que el comerciante asume las consecuencias del caso fortuito que obedece al riesgo de ella. Constituye, entonces, un antecedente valioso de la responsabilidad en lo que concierne a los accidentes de trabajo .

Aquello que es irresistible significa que el deudor, bajo toda circunstancia está impedido de poder cumplir. No podrá superar el obstáculo que se le opone y por consiguiente se halla en la absoluta imposibilidad de ejecutar la obligación. Es decir que se conjugan dos factores: lo inevitable del acontecimiento y la imposibilidad que provoca para cumplir con la prestación.

En caso que aún pudiera hacerlo, se entiende en la doctrina y la mayor parte de la legislación que el deudor deberá acreditar haber empleado todos los recursos a su alcance para evitarlo, aunque, obrando compelido por circunstancias externas, o si se quiere, ajenas a su voluntad, el efecto inevitable fuese previsible. En caso que se pudiera cumplir pero de manera más difícil u onerosa, en la doctrina y códigos no se involucra aún el caso fortuito.

Lo cierto es que el hecho debe ser de tal naturaleza que el deudor resulte impotente para impedir sus efectos.

Por ejemplo, la caída de un rayo en Lima (Perú) puede considerarse un caso fortuito que destruyendo la cosa que deba entregar coloque al deudor involuntariamente en la imposibilidad de cumplimiento (a decir verdad, estos fenómenos metereológicos casi nunca ocurren en Lima, sólo hubo una vez en los últimos 30 años). Pero, si en cambio, nos situamos en Roma (Italia), un lugar donde las tempestades son frecuentes y en que los edificios por tal causa tienen parrarayos; y se han depositado sustancias inflamables en un sitio que no los tiene, podría decirse con toda razón que la destrucción de la cosa pudo evitarse.

1.3 Tendencia subjetiva y objetiva

Como se ha visto en la primera parte, la evolución del casus desde el derecho romano tiene en consideración la ausencia de culpa. Esta se termina de establecer en el Digesto.

Para Perlingieri , es frecuente la interpretación de la causa no imputable como causa no culpable con la consiguiente afirmación que la imposibilidad sobrevenida iniciaría donde finaliza el incumplimiento. Pero la doctrina ha expresado sus reservas sobre la coincidencia entre el fin del deber de diligenci y el inicio de la responsabilidad: la imposibilidad absoluta no tiene la eficacia liberatoria independientemente de cualquier referencia a la prestación obligatoria.

En realidad la coincidencia entre “ausencia de culpa” y “causa no imputable”, “causa no culpable” y “causa no imputable” tiene varias excepciones. Así el deudor, que ha tenido un comportamiento culposo es libre si hay pacto de no responsabilidad; viceversa, el deudor puede ser responsable incluso en presencia de una imposibilidad que no se deba a su comportamiento culposo (responsabilidad objetiva) y puede responder por la imposibilidad absoluta incluso si no tiene un comportamiento negligente, inexperto o imprudente, cuando haya asumido tal riesgo.

Desde otro punto de vista, para este autor, que la causa no imputable sea exenta de culpa lo confirmaría el hecho que el deudor no se libera con sólo la prueba de ausencia de culpa, incluso si la prestación ha devenido en imposible.

Sobre la culpa, uno de los criterios de ligazón de la responsabilidad, prevalece la noción de responsabilidad (que encuentra en la culpa su fundamento principal). Por tanto, la causa no imputable sería solamente el evento (de norma no culpable) del cual el deudor no es responsable.

La moderna perspectiva sobre el particular ha recibido cierta resistencia al interior de la doctrina italiana debido a la interpretación del articulado del código civil italiano .

En lo que corresponde a lo que debe entenderse por inadempimento imputabile (incumplimiento imputable) la doctrina italiana ha generado un debate rico en matices que echa luces sobre lo que se entiende por responsabilidad objetiva y subjetiva.

Guido Alpa comenta que la expresión caso fortuito aparece de manera dispersa en varios artículos del código civil italiano (arts. 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637, 1648, 1693, 1694, 1787, 1805, 1839, 2037, 2051, 2052, 2743) y aunque el legislador no la definió, por “evidencia intuitiva” indica que aquello que sucede de manera extraordinaria (golpe de fortuna o act of God, como típicamente se denomina en el derecho marítimo inglés) y contra el cual cualquier esfuerzo humano es en vano. Puesto como límite a la responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual- para este autor, significa que el esfuerzo solicitado al deudor es el máximo, y este no será libre hasta que no haya dado prueba del fortuito: si la causa interviniente se mantiene desconocida, la carga de la prueba no será satisfecha y el deudor responderá.

En materia de responsabilidad contractual este rigor se atenúa donde se valore el comportamiento del deudor según la buena fe (arts. 1175, 1366, 1375 del código civil italiano) y se mide su esfuerzo según cuanto puede ser requerido al diligens pater familias. Sin embargo, en el ámbito de la disciplina de los contratos especiales se encuentran formulaciones más rigurosas que empeñan al intérprete a preguntarse si no requieren del deudor el máximo esfuerzo, que se lleva hasta el límite del fortuito.

Según Alpa, en materia de responsabilidad civil todavía subsisten posiciones en contraste en doctrina y jurisprudencia sobre el modo de entender el fortuito, pero se están delineando últimamente una preferencia por la más rigurosa, objetiva y absoluta, que hace más grave la responsabilidad del agente o quien fuese el sujeto a quien se le imputa la obligación de resarcir. La diferencia de tratamiento, que porta en el caso de la responsabilidad contractual a la adopción de criterios más blandos o más rígidos, está justificada por multiples razones, no sólo formales (la norma fundamental en materia de responsabilidad contractual, el artículo 1218, no contiene la expresión “caso fortuito”) sino sustanciales: en el sector de la responsabilidad civil el problema es identificar el cheapest avoider (si acudimos a categorías del análisis económico del derecho), y asegurar el resarcimiento a la víctima; en la disciplina contractual se precisa identificar los criterios de óptima distribución del riesgo entre dos sujetos que han participado en el negocio .

La interpretación del artículo 1218 del código civil italiano es un aspecto crucial: la falta o inexacto incumplimiento configuran el incumplimiento imputable, sin que el acreedor deba aportar más pruebas sobre la calidad del comportamiento del deudor, a menos que éste último logre demostrar que el incumplimiento o retardo se deba una imposibilidad sobrevenida que deriva de una causa que no le es imputable.

Nivarra, Ricciuto y Sconamiglio , al comentar el artículo 1218 del Código mencionado que el deudor que no sigue exactamente el cumplimiento de la prestación debida, responde (independientemente de su actuación) en tanto no demuestre que hubo caso fortuito o fuerza mayor, lo cual sería una hipótesis de responsabilidad objetiva donde el criterio de imputación de la responsabilidad está representado en la falta o inexactitud del cumplimiento.

Galgano expresa bastante claramente la dificultad que ofrece la rigidez del artículo 1218. El deudor únicamente podría liberarse de la responsabilidad si ofrece una doble prueba:

a) Probar que la prestación que debe es ahora imposible, y según dicho autor, esa imposibilidad debe ser una imposibilidad objetiva y no subjetiva: una imposibilidad que sea imposible de cumplir para cualquier deudor.

b) Una vez dada la prueba de la imposibilidad también se requiere probar que no le es imputable la causa de la misma. Esta prueba es muy ardua, ya que no basta probar una diligencia de buen padre de familia o la que corresponda a la prestación en particular. El deudor debe indicar la causa específica que convirtió la prestación en imposible y probar que esta no le es imputable. Galgano entiende que la causa no imputable es todo evento que no es previsible ni resistible por parte del deudor, o personas a su cargo.

En términos de Zatti y Colussi (que explicamos más arriba), el legislador habría dado mayor énfasis a las razones del acreedor. La más grande dificultad no basta para liberar al deudor: él debe realizar todo esfuerzo que sea posible y soporta todo el riesgo de la falta de cumplimiento. La diligencia aunque sea máxima no cuenta para liberar al deudor si no ha realizado el cumplimiento.

Puede considerarse que este extremo sea excesivamente unilateral e injusto . Sin embargo, los mencionados autores italianos advierten que el artículo 1716 del mismo código indica que para cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia y para aquellas obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe evaluarse en relación a la actividad ejercida. Esto último nos lleva al marco de la responsabilidad subjetiva si hacemos una interpretación sistemática.

Podría parecer un punto de vista más humano o justo ya que al excluir la culpa se excluyen muchas situaciones de liberación de responsabilidad; por ejemplo, la prestación consistente en dar cosas determinadas dentro de un género, por principio, no es objetivamente imposible (como ya explicamos en la primera parte de este trabajo, el género no perece) y las cosas del género prometido existen aunque el deudor haya perdido, sin culpa, las cosas que debía entregar. Pero dentro de un rigor lógico parece que nos encontraríamos ante una contradicción de puntos de vista porque tendríamos que usar el criterio subjetivo de la negligencia para imputar la responsabilidad.

Un sector de la doctrina da como vía de salida a la supuesta incoherencia, que el artículo 1716 antes que identificar un criterio de imputación de responsabilidad, establece la medida de la diligencia debida por parte del deudor. Con ello quieren decir, dentro de la concreta relación jurídica, que a través de la diligencia se puede establecer si la prestación es todavía posible en cuanto susceptible de ser realizada por un deudor diligente y en términos abstractos, que si fuese posible, se establezca que no requiera un esfuerzo que exceda la diligencia requerida, y por tanto, que se traduzca en algo más con respecto a la prestación debida.

Para Roppo la severidad del artículo 1218 del código civil italiano se presenta como cierta, pero este artículo es sólo un esquema base de la responsabilidad por incumplimiento, al cual se añaden otras reglas, más específicas y particulares para los tipos de obligación que están en discusión. Por tanto, para este autor esa aparente severidad se atenúa por la coexistencia con otros principios que permiten una mejor comprensión de los problemas que tiene el deudor que podrían justificar su incumplimiento .

Breccia considera que hay un desfase lógico (incluso hasta una suerte de antinomia) si se reputa que el deudor deba seguir la regla de la diligencia sobre la base de un juicio subjetivo o voluntarístico (en términos de esfuerzo genérico o buena voluntad personal) y esta se aprecia en términos objetivos. Sin embargo, los artículos 1218 y 1176 del código civil italianos no son necesariamente incompatibles en tanto se precisa que ambos se fundan en el mismo postulado de una precisa y correcta identificación de la obligación, que es posible gracias a una interpretación según la buena fe del título y del contenido de la particular relación obligatoria (en tal modo, la buena fe y la diligencia asumen roles diversos: el primer criterio fija los confines de aquello que es debido y de aquello que puede ser pretendido; en cambio, el otro se refiere directamente a la modalidad de ejecución de la obligación, la corrección alude al “sentido” de la obligación y la diligencia al “cómo” se comporta el deudor.

Breccia asume una posición claramente subjetiva al decir que una atenta combinación de la argumentación histórica con la argumentación sistemática consiente de afirmar (aunque veremos que es una opción debatida por autores como Osti y Visintini) que el único criterio normativo de posible determinación de imputabilidad o no imputabilidad del incumplimiento está constituído por la regla del artículo 1176 del código civil italiano.

Caringella considera que hay una aparente antinomia entre el criterio de imputación sancionado en el artículo 1218 (que disciplinaría el incumplimiento y la prueba liberatoria) y el de diligencia en el artículo 1176 del Código civil italiano (que sería sólo una norma de conducta, la del buen padre de familia, en términos de la teoría objetiva) que se encuentra en la sección de cumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, alerta que para la mayoría de la doctrina italiana el requisito de la imposibilidad (la teoría objetiva la entiende absoluta y objetiva) se maneja en sentido relativo, incluyéndose la excesiva dificultad o la excesiva onerosidad en relación al esfuerzo normal requerido a la relación obligatoria considerado en concreto, de manera que no sea inexigible, según la buena fe, la prestación en sus condiciones originales . Según dicho autor, la doctrina más reciente y progresista, incluso a la luz de valores constitucionales, pone en evidencia la irracionalidad de un régimen distinto a la imputación de responsabilidad aquiliana y de la responsabilidad contractual. Y el artículo 1218 tendría más que nada un contenido probatorio y su ámbito se reduce a la imposibilidad sobreviniente pero no cualquier tipo de incumplimiento.

Bianca dice que la rigidez del presupuesto de imposibilidad absoluta ha inducido a un sector de la doctrina italiana hacia el principio de la buena fe que tendría un rol de medida del contenido de la obligación y por ello, de la medida de la imposibilidad del cumplimiento. Habría imposibilidad, ciertamente, cuando el objeto de la prestación es imposible, pero también cuando por circunstancias sobrevinientes el resultado no podría ser realizado de otra manera que con medios anormales con respecto a la relación jurídica, de tal manera que no se puede decir de buena fe que el deudor deba ejecutar el cumplimiento.

Habiendo llegado a este punto podemos decir que el incumplimiento (debido a la imposibilidad de la prestación, que explicaremos a continuación en sus matices) es imputable al deudor cuando hay una razón que, en relación a tal incumplimiento, justifica la atribución de responsabilidad y la consiguiente obligación de resarcimiento a cargo del propio deudor.

En la doctrina contemporánea existen dos maneras de ver la imputación de la responsabilidad.

La responsabilidad por culpa, que viene a partir del desarrollo del derecho romano cristalizado en el derecho justinianeo, cuando la razón por la cual se impone la responsabilidad al deudor que incumple es la culpa incurrida, por lo que el deudor responde de todos los incumplimientos provocados por su culpa. Siguiendo nuestro discurso expositivo, esto favorece al deudor porque se libera de responsabilidad si demuestra que el incumplimiento no se debió a su culpa, probando que actuó con diligencia adecuada.

En el extremo contrario, tenemos a la responsabilidad objetiva, cuando el deudor puede ser llamado a responder por el daño, independientemente que tenga culpa o no, y se le imputan todos los incumplimientos dentro de su esfera de control y organización o el normal desenvolvimiento de su actividad. Evidentemente este sistema es más riguroso contra el deudor porque no interesa si actuó con negligencia o precaución, si actuó con imprudencia o prudencia, si actuó con pericia o impericia. El sistema es ciego frente a ese aspecto.

Las legislaciones latinoamericanas que hemos visto mantienen un delicado equilibrio entre ambas tendencias. Muchas de ellas están con el influjo de Andrés Bello, por lo tanto, el texto nos lleva a la tendencia subjetiva (en virtud a la época de su promulgación, y la influencia recibida por el Código civil de Napoleón), en cambio podemos encontrar otros códigos que en vez de culpa hablan de causa no imputable. Sin embargo, en uno y otro caso, se atemperan dichos criterios mediante la interpretación sistemática. Tal como ocurre en Italia, podría decirse que tienen un sistema mixto, en que se observa la relación jurídica obligatoria para dar el énfasis sobre los intereses del deudor (subjetiva) o los intereses del acreedor (objetiva).

2. Limitación de la responsabilidad ante el daño causado por caso fortuito o fuerza mayor

2.1. Imposibilidad de cumplir la prestación y extinción de la obligación

En el derecho podemos entender que es imposible no sólo aquello que va contra las leyes de la naturaleza sino lo que va contra las leyes o buenas costumbre.

La imposibilidad puede observarse bajo dos aspectos: en sí misma, cuando quien debe realizar la prestación es incapaz de llevarla a cabo; o desde otra perspectiva, que sólo podría realizarla corriendo un gran peligro o con un extraordinario sacrificio que según las circunstancias no le son exigibles.

Para Lorenzetti el incumplimiento es absoluto cuando no se realiza la prestación y no es posible que sea cumplida posteriormente.

Puede ocurrir una imposibilidad sobrevenida, en este caso, no se realizó la prestación en su debido momento, y además la misma se ha convertido sobrevenidamente en imposible. No se puede cumplir (en el incumplimiento objetivo el obstáculo es infranqueable para todos) y si el evento es imputable al deudor hay indemnización sustitutiva más la indemnización de los daños causados. Debe tenerse en cuenta que la prestación era susceptible de ser cumplida al momento de contraerse la obligación y que ulteriormente se convierte en imposible.

Cuando se determina que hay incumplimiento objetivo (total o relativo), el deudor debe demostrar por qué no cumplió. Es decir que se trata de un elemento central en la responsabilidad contractual, ya que al acreedor le bastará con demostrar este hecho (incumplimiento objetivo) para que el deudor soporte el riesgo de demostrar que no cumplió por causa ajena (imputación objetiva) o por su falta de culpa. Según la evolución del pensamiento dogmático, habrían numerosos casos en que la culpa se presume, produciendose la inversión de la carga probatoria. Subsisten, no obstante, casos en que la culpa no se presume, como l responsabilidad médica.

Siguiendo el razonamiento de Perlingieri la imposibilidad sobreviniente de la prestación, si es imputable al deudor, hace surgir su responsabilidad personal, pero en caso de no ser imputable, entonces determina la extinción de la relación obligatoria y por consiguiente la liberación del deudor. Solamente la imposibilidad total y definitiva de la prestación no imputable al deudor comporta la extinción de la relación obligatoria .

Existen autores que califican a la imposibilidad como objetiva o subjetiva. En el caso de la imposibilidad objetiva, es la que puede afectar a cualquiera, no puede hacerse en absoluto porque cualquiera está incapacitado para realizar el cumplimiento, es decir, que no depende de una particular condición propia del deudor, sino de hechos externos. Si una legislación preceptúa que sólo esta imposibilidad puede liberar al deudor, entonces, equivale a decir que el esfuerzo del deudor debe llevarse a un límite extremo, porque aunque la prestación se haya convertido en algo muy onerosa, difícil y peligrosa -pero no imposible bajo esta óptica- el deudor tendrá que cumplir .

En cambio, la imposibilidad subjetiva sólo afecta al deudor, incidiendo en un sujeto determinado que por las circunstancias está incapacitado de realizar lo que otro podría hacerlo .

Sobre esto último, nos parece que en referencia a nuestro trabajo, que se orienta hacia los contratos (incluyendo los sinalagmáticos) los códigos latinoamericanos no abrazan totalmente el criterio riguroso de la función de garantía al acreedor, y respecto a la imposibilidad esta queda a criterio del intérprete. Más aún, todos mantienen el criterio de la diligencia del deudor.

Un ejemplo interesante, nos lo ofrece Roppo de manera que puede comprenderse el alcance de la imposibilidad según el punto de vista que se escoja:

Asumiendo que contratamos un piloto particular para llevarnos a determinado destino, pero el tiempo es lluvioso y con vientos. Sólo se trata de una dificultad que convierte el viaje en algo más incómodo, pero no es imposible el trayecto. Es posible pedir un esfuerzo mayor del normal al piloto. Pero si los vientos son tan poderosos y la tormenta es tan grave que es peligroso para la vida del piloto y pasajeros ¿diríamos que la suspensión de vuelos es un incumplimiento? Desde una óptica rigurosa y adoptando un criterio rígido de imposibilidad objetiva y absoluta se dirá que si. El avión puede volar después de todo. Si bien está en peligro la vida de todos el viaje es posible. Por supuesto, es injusto e irrazonable. Se exige un riesgo supremo. Nos parece que ya hay una imposibilidad porque vamos más allá de lo que puede pedirse al deudor para cumplir la prestación.

Roppo dice al respecto que en circunstancias como la descrita en el segundo ejemplo, es justo y razonable que el deudor no responda por el incumplimiento, porque no se puede pretender de él un esfuerzo tan extremo como aquello consistente en afrontar situaciones de grave peligro o recurrir a medios completamente distintos e infinitamente más costosos que aquellos normalmente empleados para el cumplimiento de aquella obligación. Por esta razón propone un concepto de imposibilidad en la cual la prestación se entiende cómo imposible cuando para cumplirla es necesario recurrir a actividad y medios que van mucho más allá de lo que normal y razonablemente puede requerirse de un determinado tipo de prestación; son actividades y medios que corresponderían a una prestación sustancialmente distinta da aquella que formaba objeto de la obligación asumida.

Para Perlingieri la noción de imposibilidad, en la teoría de las obligaciones en particular, no es rígida, inmutable, rigorosamente determinada, sino por lo contrario, es elástica, relativa, dependiente sobre todo de la lógica del derecho positivo y de las consideraciones de la política legislativa que la justifican, dando en un caso predominio, en algunas relaciones jurídicas, al interés del deudor; y en otros casos al del deudor o terceros calificados. También a intereses supra individuales que trascienden los intereses de los protagonistas de la relación obligatoria de manera que se identifiquen con aquellos existenciales de la persona humana o con aquellos genéricamente colectivos o públicos.

Por lo que hemos expuesto, el concepto de imposibilidad es complicado porque no ofrece un contenido unívoco sino que depende de las circunstancias y del tipo de prestación en juego. En nuestra opinión, el deudor en el segundo ejemplo encuentra una razonable justificación, por lo que el postulado de Roppo nos parece sustentable.

Lorenzetti , comentando el código civil argentino, precisa que la noción de imposibilidad se elabora como una generalización de la antigua regla establecida para la pérdida en las obligaciones de dar cosas ciertas y por ello aporta algunas precisiones conforme al tipo de obligación:

- Obligaciones de dar cosas ciertas: el deudor debe entregar una cosa y debe custodiarla hasta la entrega. Su deber de custodia exige el desempeño de todas las diligencias y es responsable si no lo hace (art. 579 del Código civil argentino), salvo imposibilidad objetiva y absoluta (art. 891 del mismo código) que puede ser física por pérdida o destrucción de la cosa o juridica. La imposibilidad (caso fortuito) extingue la obligación y lo libera, salvo que haya asumido el riesgo del casus (arts. 578, 889, 890 y 513).

- Obligaciones de dar cantidades de cosas: hay una obligación de entregar como en el anterior, pero se trata de una cosa dentro de varias, es decir de un género, que no perece ni se extingue, por lo que no puede haber imposibilidad, como regla (art. 604). De modo que en este caso debe cumplir con la entrega, salvo que fueran cosas de un género limitado (art. 893).

- Obligaciones de dar sumas de dinero: no puede haber imposibilidad de pago, porque el dinero siempre existe, aunque sea un tipo de moneda u otro.

- Obligaciones de hacer inherentes a la persona: puede existir una imposibilidad que es característica de un deudor, pero que se objetiviza porque constituye un impedimento objetivo: es el caso del pintor que no puede cumplir con su obligación de pintar un cuadro por haber quedado ciego. La ceguera afecta solamente al pintor, pero es ajena a su voluntad e impacta en relación a la prestación imposibilitándola.

- Obligaciones de hacer no personalísimas: si la prestación puede ser sustituída, no habrá imposibilidad.

Los códigos civiles estudiados establecen que la obligación de dar un cuerpo cierto se extingue cuando este perece (pudiéndose dar varias opciones como señala el código civil chileno: que el cuerpo cierto se destruye, o deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe).

Cuando la obligación se convierte en imposible de ejecutar porque pereció el bien que se debe dar, y no puede hacer deuda sin que haya una cosa debida, no queda nada que sea objeto y materia de la obligación, por lo que esta se extingue. Todo esto bajo el presupuesto que la imposibilidad es posterior a la celebración perfecta y total del contrato.

Claro Solar da un ejemplo para ilustrar el efecto de la imposibilidad: Si Pedro está obligado a entregarle a Juan un terreno y después la autoridad pública expropia ese terreno y ensancha con él el camino público con que deslindaba, el crédito de Juan se extingue porque ese terreno retirado del comercio, no puede ser ya el objeto y materia de la obligación, por la imposibilidad en que se encuentra el deudor, que ha sido privado de la cosa por la expropiación, de poder entregarlo .

También podría pasar (excepcionalmente, cabe indicar) que en aquellas obligaciones que tengan por objeto una cosa in genere, cuando se trate de un género limitado que puede desaparecer o extinguirse, se hace imposible el cumplimiento de la obligación . Hay que admitir que se trata de casos raros, y que lo usual es que genus nunquam perit; de manera que las obligaciones que tienen por objeto una cantidad o una cosa determinada solamente en cuanto al género a que pertenece, no son susceptibles de extinguirse por la causa mencionada.

Según el chileno Claro Solar , en el caso de las obligaciones de hacer (no hacer) se acepta que si un deudor de una prestación se ve en la imposibilidad de ejecutarla, puede invocarla para liberarse de responsabilidad siempre que tal imposibilidad tenga las características que él llama absoluta y perpetua. Entiende que la imposibilidad es absoluta porque no basta que un cambio de circunstancias, sobrevenido entre la época del contrato y su ejecución, hubiera hecho ésta más difícil o más onerosa la prestación, si no que debe hacerla imposible. También debe ser perpetua y definitiva, y no simplemente temporal o accidental porque éste constituiría tan sólo una demora en la ejecución; pero no una imposibilidad. Bajo este punto de vista, nos parece que el autor lo que quiere decir es que no debe confundirse la imposibilidad liberatoria con aquella que sólo representa una mayor dificultad u onerosidad de la prestación .


2.2. Principio de exoneración de responsabilidad

Arangio Ruiz indica que la vis magna, damnum fatale, cui humana infirmitas resistere non potest tienen efecto liberatorio dentro de la lógica subjetiva del derecho justinianeo (dejando atrás la objetividad del derecho clásico). Sin embargo, los aspectos de fatalidad o irresistibilidad, son subrayadas conspicuamente: no se quiere que el deudor al cual se le exige una exactissima diligentia pueda encontrar fácil y rápido escape del caso fortuito, pero se pretende que la demostración de la inevitabilidad sea plena. Ello se reflejaría en su expresión más singular en la denominación casus maior del D.44.7.1.4.

Que la exactissima diligentia que se espera del comodatario tienda a coincidir con la responsabilidad por custodia, es un tema que para este autor ha sido ya debatido ampliamente. Lo que le interesa es llamar la atención sobre la insistencia con que se dice que el casus liberatorio debe ser maior y la fuerza mayor debe ser tal que sea imposible de resistir, mostrando que quien redactó el texto del Corpus Iuris Civilis no quería renunciar del todo a las ventajas de la antigua responsabilidad objetiva. Por eso ha podido incluso suceder que junto al nuevo concepto de diligentia se conservase el antiguo de custodia, como en el paso de I.3.24.5 referido a locatio conductio (custodia talis desideratur, qualem diligentissimus pater familias suis rebus adhibet). Pero, aparte que en esta construcción el sentido de la palabra variaría, Arangio expresa su incredulidad que, desde el punto de vista práctico, una diferencia no exista: desde el momento en que el riesgo antiguamente asumido por el comodatario se traduce en obligación positiva de la exactissima diligentia, éste abre una válvula de seguridad a través del cual el deudor puede liberarse aparte de la vía de la fuerza mayor. Para complementar esta idea añade que si bien no se quiería renunciar a las consecuencias prácticas que los clásicos obtenían de la custodia, se debió recurrir a una suerte de presunción de negligencia para todas las hipótesis que no eran vis maior, lo cual sería una demostración que después de todo el concepto de responsabilidad objetiva no era del agrado de la mentalidad bizantina.

Para Arangio Ruiz es claro que los juristas clásicos, con el concepto tradicional de custodia tenían bastante facilidad para delimitar la responsabilidad del deudor: era una responsabilidad objetiva, no transfería el riesgo natural de la cosa (el periculum en el sentido extremo de la palabra) de uno a otro contrayente, pero cuando la cosa se perdía por fuerza mayor el deudor debía, según la particular estructura de cualquier contrato o ser liberado o gozar de una excepción. Los bizantinos, en cambio, llevando a la responsabilidad bajo el principio subjetivo de la diligencia (incluso la exactissima) podían perder las ventajas probatorias del sistema clásico, por ello forzaron a la diligentia hasta que comprendiera los riesgos que nacen de la convivencia humana. Entonces, la necesidad, que los clásicos no sentían; era presente para los bizantinos, de dejar bien establecidos los caracteres extremos que debían tener los hechos casuales de los cuales el deudor no estaba llamado a responder.

El efecto del caso fortuito o fuerza mayor (al margen de las discusiones sobre su etimología) es, en términos prácticos, liberar de responsabilidad al deudor que ha incumplido, y aludiendo a ello, se distingue si el cumplimiento sea imposible o solamente en parte, o respecto de circunstancias accesorias que no perjudiquen la esencia del negocio. En el primer caso, queda establecido que la obligación se extingue y el deudor queda completamente liberado, porque sin su culpa y por un hecho fuera de su esfera de control (extraño a él si se desea) no le es posible cumplir con la obligación; si acaso el obstáculo es parcial el cumplimiento es todavía posible siempre que la naturaleza del objeto lo permita y el acreedor tenga utilidad sobre ello, y si la esencia de la obligación queda intacta, porque el obstáculo sólo recae sobre circunstancias accesorias, no hay cambio en la relación jurídica de las partes .

Según Lorenzetti si hay imposibilidad sobrevenida, y su causa es ajena a la conducta del deudor, la obligación se extingue y no hay responsabilidad. Si la imposibilidad es imputable, la obligación se extingue, pero los riesgos caen sobre la esfera del deudor que la ha causado y debe responder por los daños que sufre el acreedor, ya que el cumplimiento en especie no se puede lograr. La doctrina argentina entiende mayoritariamente que existe el principio de la buena fe para moderar los efectos excesivamente ruinosos de la regla objetiva. La tendencia se orientaría a relacionar la imposibilidad y el caso fortuito con la esfera de control del deudor. Lo cual concuerda con los Principios Unidroit (ya mencionamos el artículo 7.1.7).

Visintini indica que la imposibilidad liberatoria para el deudor puede ser material o jurídica, como ejemplo de la primera sería la destrucción de la cosa objeto de la prestación, como ejemplo de la segunda: la salida del comercio de la mercadería que debía ser entregada, a consecuencia de ua orden de la autoridad . En cualquier caso debe tratarse de una efectiva imposibilidad que incida de manera directa sobre la prestación y no sólo una excesiva dificultad en cumplir.

Como hemos indicado, el rígido punto de vista objetivo está sujeto a críticas, por ejemplo, Perlingeri dice la “causa no imputable” debe verse según las circunstancias y los sujetos, en las situaciones en las cuales, según una abstracta y racional evaluación, la prestación es posible, pero el relativo cumplimiento impediría, incluso solo de hecho, la actuación de un deber o el ejercicio de un derecho, expresiones concretas y genuinas de la personalidad, consideradas prevalencientes a nivel constitucional respecto a la obligación del cumplimiento de la obligación. Así, el ejercicio del derecho de huelga, del derecho de voto, o un cargo público electivo, el deber de asistir a los hijos, padres o cónyuge gravemente enfermo, el cumplimiento de actos que son manifestaciones de solidariedad familiar, de solidariedad humana y social o simple expresión del desarrollo y del perfeccionamiento de la personalidad, pueden constituir “causa no imputable”. Son actos o comportamientos que atienden a la esfera existencial de la persona humana y no pueden ser condicionados, incluso simplemente de hecho, por la lógica productivistica que tradicionalmente define las situaciones patrimoniales y por tanto, incluso del crédito.

Visintini opina que el hecho que el legislador italiano haya acogido el principio de la buena fe contractual como fuente de obligaciones recíprocas a cargo del deudor y acreedor (arts. 1175, 1375 del Código civil italiano) consiente llegar que el artículo 1218 se una especie de inexigibilidad de la prestación en sintonía con la buena fe. En otros términos, la previsión por parte de la ley de obligar a la corrección al deudor en función de la comprobación de una positiva violación de obligaciones de buena fe por parte del acreedor.

Conforme dice Claro Solar, en los códigos civiles se establece el principio de que si la cosa debida se pierde o desaparece material o legalmente sin hecho o culpa del deudor, la obligación se extingue y el deudor queda libre de su compromiso . Este principio se funda en la más estricta equidad puesto que no sería posible hacer responsable al deudor por los accidentes o hechos naturales que ocurren si que él tenga los medios de prevenirlo; y que por ello son casos fortuitos o de fuerza mayor que no ha podido prever ni evitar.

Este principio es general dentro del código civil chileno, explica Claro Solar, ya que se aplica a toda clase de obligaciones, no únicamente a las obligaciones de dar una cosa, sino también a las obligaciones de hacer o no hacer. Así la obligación de Pedro de entregar a Juan el caballo Vesubio, se extingue por la muerte fortuita del caballo; la obligación de pintar un cuadro se extingue por el accidente que hace perder la vista al pintor que debe ejecutarlo; la obligación contraída por Pedro, vecino de Juan, de no edificar o plantar árboles en cierta parte de su propiedad, se hace imposible de cumplir y se extingue si el terreno es expropiado a Pedro .

2.3. Prueba del caso fortuito o fuerza mayor

La prueba del caso fortuito o fuerza mayor corresponde al deudor, puesto que él es quien alega una causa anormal que lo exime de responsabilidad . Ello dentro del postulado que incumbe la prueba del hecho a quien lo alega. El obligado, deduciendo las consecuencias jurídicas de la imposibilidad de cumplimiento debe aceptar la existencia del hecho que lo impide.

Según Chironi la cuestión de la prueba se conecta con la prueba de la culpa por efecto de la relación entre el concepto de culpa y caso (hecho no culposo): como el obligado debe demostrar que el incumplimiento no deriva por su culpa, debe probar que el evento fortuito no le es imputable por defecto de la diligencia que debía prestar. Por ello, quien invoca el casus debe demostrarlo, probando el concurso de los elementos concurrentes a constituirlo: dicha prueba está generalmente contenida (presunción simple) en la naturaleza del evento mismo (hecho del príncipe o la aparición de una fuerza mayor provocada por la naturaleza). En cambio, el acreedor tiene la facultad de objetar que el hecho no es un caso fortuito o fuerza mayor porque hay una culpa imputable al deudor en relación a la previsión o evitabilidad del caso.

Como se trata de probar hechos, corresponde toda clase de pruebas. Según Ramos Pazos , la prueba del caso fortuito debe comprender los siguientes aspectos:

a) efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad
b) relación de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad
c) concurrencia de los requisitos que caracterizan el suceso como caso fortuito
d) diligencia o cuidad que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o cuerpo cierto.

3. Excepciones a la limitación de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor

Cuando del caso fortuito no se deriva un impedimento total o parcial del cumplimiento, sino un simple retardo, y el negocio no requiere el cumplimiento en el día establecido, lo que tenemos es que no habrá mora, sino una ampliación del plazo hasta que cesen los efectos del caso fortuito. No hay liberación del deudor cuando esta sólo hace difícil la prestación. El obligado sufre las consecuencias de la fuerza mayor y aún el cumplimiento es posible sin poderse objetar que sea más difícil que cuando nació la obligación. Es cierto que el derecho del acreedor se extingue si un hecho no imputable (y extraño si se quiere, a pesar que nosotros tenemos nuestras reservas al usar dicho término por lo que explicamos en la primera parte del trabajo) al deudor impide la obligación, pero la dificultad (salvo pacto diverso) no significa imposibilidad .

Habiendo hecho estas precisiones previas cabe indicar (como ya explicamos en la primera parte desde sus orígenes romanos, el desarrollo medieval y la doctrina contemporánea) que el caso fortuito o fuerza mayor tiene tres excepciones principales donde el deudor no se libera de su responsabilidad:

a) Por la convención de las partes
b) Mora
c) La ley

No consideramos que la llamada culpa del deudor sea una de estas excepciones, porque está claro que ya no podemos ni hablar de caso fortuito o fuerza mayor cuando es imputable el hecho al deudor (o hay culpa en términos subjetivos). Habiendo hecho esta previa introducción podemos explicar estos tres aspectos partiendo de los fundamentos que explicamos en la primera parte.

Respecto del acuerdo entre las partes , cabe decir que en líneas generales, entre los contrayentes la convención es ley. Por el acuerdo entre las partes el deudor asume la responsabilidad incluso cuando ocurre el caso fortuito o fuerza mayor, si efectivamente este ocurre no podrá oponerlo a fin de liberarse de la responsabilidad que libremente asumió. No podrá sustraerse a las consecuencias del incumplimiento. Este pacto no tiene nada que contradiga al orden público, y por ello no podrá alegarse que es inválido.

Sin embargo, esta es una excepción al principio liberatorio del caso fortuito o fuerza mayor, y como hemos visto en la primera parte de este trabajo respecto de los Glosadores, cabe preguntarse sobre el contenido de la asunción de responsabilidad. En este caso, se indaga sobre la voluntad de las partes a fin de evaluar si nos referimos a todos los casos previstos en la convención (de manera específica) o a todos los casos (de manera general). Ya indicamos que no estamos de acuerdo con que sólo debiera referirse a los específicos, en tanto se prevean expresamente los casos fortuitos que se asumirán. La renuncia del deudor a la ventaja de liberarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor debe ser general, no de una manera determinada.

Respecto de la Ley, cabe decir que ya no cuenta la voluntad de las partes. El legislador independientemente de ellas, asume una posición que se orienta a favor del acreedor aún cuando en circunstancias normales el caso fortuito o fuerza mayor hubiera liberado al deudor.

La lee independientemente de las partes, asume el punto de vista del orden público. De esta manera, a una de las partes se le impone el riesgo, como inherente a la ventaja que tendría dentro de la relación jurídica.

La mora se verifica en el retraso imputable al deudor con respecto al cumplimiento de la obligación.

Conforme el razonamiento de Girard , el efecto esencial de la mora (que ya le atribuían los veteres, y que ha ocasionado la construcción de su teoría) es perpetuar la obligación. A pesar que la pérdida de un esclavo (como en el ejemplo que Zimmermann utilizaba) suceda después de la constitución en mora, el acreedor podrá reclamar la traslación de la propiedad. Podrá decir servum Stichum dare oportere y obtener la suma calculada sobre el valor más alto que haya alcanzado desde la constitución en mora al proceso.

El acreedor podrá reclamar el bien como si todavía existiese, a decir verdad, hasta el tiempo de Adriano, no podrá demandar otra cosa. Y para la doctrina clásica este efecto de la constitución en mora era sin duda alguna absoluto, no podía modificarse por ninguna prueba en contrario, ni podía cesar con cualquier acto posterior. El derecho posterior ha logrado atenuar esta rigidez. Se admite que, (ciertamente que bajo Justiniano, y tal vez poco antes de él) que el deudor, salvo que se trate del autor de un delito pasible de condictio furtiva o unaacción análoga, podría liberarse probando que la cosa sería igualmente perdida con el acreedor si le fuese entregada: él permanecerá obligado solo si no puede probar que el acreedor no lo habría vendido. De otro lado, contrariamente a la antigua doctrina, Celso admite que la mora del deudor podría cesar con la oferta de pago directa al acreedor: el deudor con una oferta real podría liberarse de los riesgos que derivan de la constitución en mora.

Según Pacchioni, mientras la imposibilidad objetiva precedente al surgimiento de la obligatio es causa de invalidez; y si interviene en el período que corre entre el surgimiento de la obligación y su cumplimiento, independientemente de la culpa del deudor, extingue la obligación. No obstante lo dicho, la obligación continúa (perpetuatur) cuando la imposibilidad sobrevenida depende, ahora si, de la culpa el deudor o se verifique luego de su constitución en mora.

Lo que podemos establecer en este punto, es que el deudor moroso es responsable ante el acreedor por los daños y perjuicios que éste sufra, aún cuando exista un caso fortuito sobreviniente al estado de mora que torne imposible el cumplimiento de la obligación.

En la legislación alemana no es necesario constituir en mora, pero en los países latinoamericanos lo es. Aunque se contemplan situaciones en las cuales no se necesita la constitución en mora; por ejemplo, cuando el deudor ha hecho, por su culpa, imposible la ejecución de la obligación, la responsabilidad procede aquí de pleno derecho. También en el caso de la pérdida de la cosa robada o la que se recibe en pago sin ser acreedor, donde el riesgo es del ladrón o del supuesto acreedor, sin necesidad de ser constituídos en mora.

Según el código civil italiano, el deudor que está en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida de la prestación resultante de una causa que le es imputable (perpetuatio obligationis), por lo que en caso de mora no se le puede aplicar el principio general por el cual el riesgo relativo a la pérdida fortuita de un bien recae sobre el acreedor, sino más bien sobre el deudor; quien no es libre ni siquiera en el caso fortuito, salvo que pruebe que el objeto de la prestación también se habría perdido en manos del acreedor, como cuando un incendio destruye a la vez el depósito del acreedor y deudor (artículo 1212, 1ª inciso) .

Hay legislaciones latinoamericanas, como la argentina, que en el artículo 892 del Código civil exonera al obligado del deber de reparar cuando puede demostrar que la cosa adeudada igualmente hubiese perecido en manos del acreedor, ya que dada esa circunstancia la mora es totalmente intrascendente . A pesar que dicha norma se refiere a las obligaciones de dar, resulta aplicable genéricamente a las obligaciones de hacer y no hacer, tal como dijimos que pasaba con respecto a su similar chileno.





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